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商標(biāo)標(biāo)識(shí)不能具有功能性

具有功能性的標(biāo)志不能作為商標(biāo)注冊(cè)。功能性在商標(biāo)法理論上被分為性質(zhì)功能性、實(shí)用功能性和美學(xué)功能性。由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀被認(rèn)為具有性質(zhì)功能性，為實(shí)現(xiàn)某種技術(shù)效果需有的形狀被認(rèn)為具有實(shí)用功能性,使商品具有實(shí)質(zhì)價(jià)值的形狀被認(rèn)為具有美學(xué)功能性。我國(guó)2013年《商標(biāo)法》第12條規(guī)定，以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀,不得注冊(cè)為商標(biāo)。該條是我國(guó)商標(biāo)法關(guān)于具有功能性的三維標(biāo)志不能注冊(cè)為商標(biāo)的規(guī)定。

具有功能性的標(biāo)志不能注冊(cè)為商標(biāo)，是各國(guó)商標(biāo)法一致遵守的原則。《指令》規(guī)定，商品本身的性質(zhì)決定的，取得某種技術(shù)效果所必需的，賦予商品實(shí)質(zhì)價(jià)值的外形不得注冊(cè)為商標(biāo)，已經(jīng)注冊(cè)的，應(yīng)宣布無(wú)效。英國(guó)、德國(guó)等歐共體成員國(guó)商標(biāo)法遵循《指令》要求，對(duì)此都有原則上一致的規(guī)定。日本商標(biāo)法規(guī)定，商品或商品包裝的形狀中，僅由該商品或者商品包裝發(fā)揮功能所必須的立體形狀構(gòu)成的商標(biāo)不能獲得注冊(cè)°美國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)構(gòu)成要素作為一個(gè)整體具有功能性的，不能在主簿注冊(cè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”規(guī)定，僅為發(fā)揮商品或服務(wù)之功能所必要者，不能注冊(cè)為商標(biāo)分析上述規(guī)定可知，我國(guó)和《指令》、歐共體成員國(guó)以及日本商標(biāo)法將非功能性要求限于立體商標(biāo)，而按美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，非功能性是一般要求，不限于立體商標(biāo)。

具有功能性的標(biāo)識(shí)不能作為商標(biāo)注冊(cè)，其立法理由在于，商標(biāo)注冊(cè)是保護(hù)經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)信譽(yù)的，這種保護(hù)不能延伸到商品本身。允許將商品的功能性特征作為商標(biāo)注冊(cè)，實(shí)際上就是通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)產(chǎn)品的功能和產(chǎn)品本身，會(huì)對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者造成極大的不便，因而是反競(jìng)爭(zhēng)的。美國(guó)最高法院在QualitexCo.v.JacobsonProducts案的判決中認(rèn)為，如果商品特征為商品使用或性能所必需，或者影響商品的成本或質(zhì)量，而獨(dú)占使用該特征會(huì)給其他競(jìng)爭(zhēng)者帶來(lái)非由商業(yè)信譽(yù)本身產(chǎn)生的嚴(yán)重不利，則該特征就是功能性的。按照功能性理論，產(chǎn)品的功能性特征不能作為商標(biāo)使用，因?yàn)檫@些功能特征就產(chǎn)品的用途或目的而言是必要的，如果允許某人將這類特征作為商標(biāo)專有，就會(huì)將其他競(jìng)爭(zhēng)者置于十分不利的境地。因此，這些特征即使通過(guò)使用獲得顯著性，也不能作為商標(biāo)注冊(cè)。歐共體法院在Philips案的判決中指出，《指令》第3條中所謂“為實(shí)現(xiàn)某一技術(shù)效果所必需的外形”，是指一個(gè)外形的基本功能僅在于實(shí)現(xiàn)該技術(shù)效果，該外形依法不能注冊(cè)為商標(biāo)。即使存在其他可以實(shí)現(xiàn)同樣技術(shù)效果的外形，該外形仍舊不可以注冊(cè)。具有該功能的商標(biāo)不能按照使用產(chǎn)生顯著性獲得注冊(cè)該案的基本案情是：飛利浦公司1966年發(fā)明并開始生產(chǎn)有三個(gè)旋轉(zhuǎn)的圓形刀頭呈等邊三角形分布的電動(dòng)剃須刀，并獲得了專利。1985年，飛利浦公司將該剃須刀刀頭的俯視圖申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，獲得批準(zhǔn)，該商標(biāo)根據(jù)英國(guó)1994年商標(biāo)法具有立體商標(biāo)的效力。1995年，雷明頓公司開始生產(chǎn)銷售DT55型電動(dòng)剃須刀，該剃須刀外形與飛利浦公司的產(chǎn)品相似。飛利浦公司訴雷明頓公司侵權(quán)，雷明頓公司則反訴請(qǐng)求撤銷飛利浦公司的商標(biāo)注冊(cè)。歐共體法院認(rèn)為，關(guān)鍵在于認(rèn)定三頭剃須刀是否屬于取得某種技術(shù)效果所必需的外形，不能因?yàn)榭梢酝ㄟ^(guò)其他外形達(dá)到同樣的效果就認(rèn)為可以通過(guò)商標(biāo)達(dá)到永久保護(hù)。在Leg。“玩具磚”立體商標(biāo)無(wú)效案中，歐共體初審法院于2008年11月12日做出的判決書中指出：根據(jù)歐共體法院的判例法，如果商品形狀的主要部分體現(xiàn)了商品的功能，即使還存在不體現(xiàn)技術(shù)功能的非主要部分，也不能注冊(cè)為商標(biāo)。所謂“為獲得某種技術(shù)效果所必需的”形狀，是指該形狀與商品的某種功能具有因果關(guān)系，為了使商品具有某種功能而設(shè)計(jì)出的形狀，而不應(yīng)理解為是與該商品的某種技術(shù)功能相對(duì)應(yīng)的唯一的形狀。凡是“為獲得某種技術(shù)效果所必需的”形狀，都不可以注冊(cè)為商標(biāo)。

美國(guó)的判例中，非功能性要求不限于立體商標(biāo)，飲料容器的黑色、藥片使用的白色、藍(lán)色、紅色都被認(rèn)定為具有功能性。因?yàn)楹谏哂斜芄夤δ埽兄陲嬃系谋ｕr，而且可以使消費(fèi)者看不見(jiàn)容器里飲料的果汁和果肉分離的狀態(tài)，而如果消費(fèi)者看見(jiàn)這種分離狀態(tài)會(huì)大倒胃口，可能就不想購(gòu)買了。白色影響藥品的成本，因而具有功能性。藥品的自然顏色就是白色，如果允許對(duì)白色進(jìn)行注冊(cè)，其他競(jìng)爭(zhēng)者就必須增加成本把藥片涂抹成其他的顏色。藍(lán)色、紅色等顏色影響藥品的使用，因而具有功能性，因?yàn)楹芏喔啐g患者把顏色和療效聯(lián)系在一起；一些患者將藥品混合裝在一個(gè)容器中，通過(guò)顏色對(duì)它們進(jìn)行區(qū)分；在緊急情況下，顏色可以在一定程度上幫助區(qū)分藥品；在某種藥品以及它們的同類藥品上使用相同的顏色可以防止分發(fā)藥品的人發(fā)生混淆。

我國(guó)2013年《商標(biāo)法》雖然僅在第12條對(duì)立體商標(biāo)的非功能性要求做了具體規(guī)定，但是，第11條第1款第（2）項(xiàng)的規(guī)定仍然給非功能性的擴(kuò)大適用留下了解釋空間。該款規(guī)定，“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)。其中，直接表示商品的功能的規(guī)定，并不限于立體商標(biāo)。因此，必要時(shí)可利用該款規(guī)定將功能性的適用范圍做適當(dāng)擴(kuò)大，以適應(yīng)保護(hù)公共利益和競(jìng)爭(zhēng)自由的需要。

注冊(cè)商標(biāo)非功能性要求是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)自由的規(guī)定。但是，我國(guó)在商標(biāo)審查和司法實(shí)踐中卻不善于運(yùn)用這一規(guī)定。如雀巢公司2007年向我國(guó)申請(qǐng)棕色方形瓶商標(biāo)注冊(cè)，被商標(biāo)局以不具有顯著性駁回。后來(lái)，雀巢公司提供了已經(jīng)獲得顯著性的證據(jù)而獲得注冊(cè)。2008年，雀巢公司即向廣東省開平市的味事達(dá)和廣中皇兩家公司發(fā)侵權(quán)警告函，稱其侵犯了自己的方形瓶注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。實(shí)際上，我國(guó)廣東的醬油生產(chǎn)廠家此前使用方形瓶容器已有二十多年的歷史。廣中皇接到警告函后即停止使用方形瓶，味事達(dá)則提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴。廣東省高級(jí)人民法院終審判決確認(rèn)味事達(dá)不侵權(quán)，味事達(dá)公司得以繼續(xù)使用其方形瓶包裝。實(shí)際上，方形瓶具有利于抓握的功能，棕色則具有避光功能，利于瓶?jī)?nèi)盛裝物的保鮮。如果商標(biāo)局不是以缺乏顯著性，而是以方形瓶具有功能性駁回雀巢的注冊(cè)申請(qǐng)，那么，雀巢公司即使提供再多的顯著性證據(jù)，也不能獲得注冊(cè)。如前所述，歐共體法院認(rèn)為，所謂“為獲得某種技術(shù)效果所必需的”形狀，是指該形狀與商品的某種功能具有因果關(guān)系，為了使商品具有某種功能而設(shè)計(jì)出的形狀，而不應(yīng)理解為是與該商品的某種技術(shù)功能相對(duì)應(yīng)的唯一的形狀。凡是“為獲得某種技術(shù)效果所必需的”形狀，都不可以注冊(cè)為商標(biāo)。可見(jiàn)，非功能性原則比顯著性原則更有利于保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)。

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