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馳名商標法律制度是外來文明嗎

作者：張民元

馳名商標制度是國產的，是外來的，還是“中外合資”的？對馳名商標制度的淵源認識非常重要，這直接關系到我們將如何對待現行的馳名商標制度以及將如何去發展我們的馳名商標制度。

(1)如果馳名商標制度是國產的，那是我們的傳統文化，我們應該將我們的傳統文化發揚光大，就好比我們打乒乓球，外國人踢足球。外國人踢足球的規則沒有理由進入我們打乒乓球的規則，因為那是我們的國球，我們技術最領先、歷史最悠久，我們才最有發言權，并不能因為不符合國際慣例、不在國際軌道上，我們就必須按國際社會的要求去改，因為我們改變不了我們的祖宗。

(2)如果馳名商標制度是外來的，也就是說馳名商標制度是從國際社會引進的，我們之前沒有，是因為我們要想加入世界貿易組織(WTO),因為我們想符合國際的軌道，所以我們將國際社會的馳名商標制度引進到中國的法律體系中，由于馳名商標制度是完全外來的，我們不懂規則，外國人說應該怎樣，我們就應該怎樣，否則就被外國人笑話了。

(3)如果馳名商標制度來源于國際社會，是外來文化，我們將其引進后，讓國際社會的馳名商標制度與我國現存的法律制度同時并存，在馳名商標制度的法律理解和適用上，我們既完全遵循國際社會的馳名商標制度體系，同時又以中國現存法律文化去理解和詮釋，在馳名商標制度的法律適用上，我們堅持雙軌制，既完整地保留國際社會馳名商標制度的原形，同時又以中國的程序法和實體法加以理解和適用。這種性質屬于“中外合資”，或者稱之為中國特色馳名商標制度。中國特色馳名商標法律制度的特點是：我們的馳名商標法律制度符合通常的國際原則，但同時我們的馳名商標制度是根據中國的法律體系、中國的傳統習慣、按照大部分中國人的愿望所制定，反映的是絕大部分中國人的意志（即人民意志的體現）。

根據以上羅列，那我們現行的馳名商標法律制度是屬于哪種性質呢？

對于馳名商標法律制度性質的認識，許多學者有不同的看法。

第一種觀點認為：馳名商標制度從我國1985年3月加入《巴黎公約》時傳入我國，但我國在實際執行馳名商標制度時發生了變異，有許多學者以“馳名商標的異化”理論來批評和嘲諷我國現行的馳名商標制度，認為我國現行的馳名商標制度不符合國際慣例，脫離了國際軌道。持這類觀點的學者的態度是：外國人從來不將馳名商標用作廣告宣傳，中國人卻以大肆做商業廣告的方式宣傳馳名商標，這違背了國際慣例；外國政府不認定馳名商標，馳名商標均由司法機關在司法審判中確認，我國政府卻由國家工商行政管理總局認定馳名商標，省級工商行政管理局認定著名商標，市級工商行政管理局認定知名商標，這不符合國際慣例；國際社會只是在司法審判個案中確認商標是否處于馳名狀態，我國政府卻在具體行政行為中批量認定并公布中國馳名商標，這不符合國際慣例。

顯然，這類學者認為馳名商標不是國產的，如果是國產的，就不用跟外國比，按我們自己的方式做事就行；這類學者認為也不是“中外合資”的，因為如果他們認為是中外合資或中國特色的，就不會認為我們要完全按照國際社會的模式來解釋和管理我國的馳名商標。持這種觀點的學者他們所依據的理論是：①國際社會的商標立法；②《巴黎公約》；③《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱“TRIPS”）；④《關于馳名商標保護規定的聯合建議》（以下簡稱《聯合建議》）。凡是國際社會商標立法中沒有的，關于馳名商標保護國際公約中沒有規定的，中國實施了，這就是異化，就是違背國際慣例，就是偏離了國際軌道。

因此，對于這類學者的觀點，我們應該將其歸納為：他們認為“馳名商標制度是純粹的外來文化”，就跟足球規則一樣，是絕對不可以按照中國人的方式去改變的，所以他們認為馳名商標制度傳入我國后被異化了。

第二種觀點認為：我國現存的馳名商標制度是從1978年9月國務院發布的《關于成立工商行政管理總局的通知》以及同年11月國家工商行政管理總局發布《關于管理商標的通知》開始，經過黨中央和國務院結合我國國情多年實踐形成的現存馳名商標制度。自從1979年11月我國恢復了中斷近14年的商標統一注冊制度以來，我國馳名商標制度的探索和實踐工作就一直未停止。在我國加入《巴黎公約》等國際條約以及加入世界貿易組織，并與國際社會加速融合的過程中，我國的馳名商標制度正在逐步與國際社會普遍原則保持接近，我國的立法機關、司法機關和執法機關正在努力逐步完善具有中國特色的馳名商標法律制度，以使其更符合我國國情、更符合我國絕大多數國民的意志、更接近國際普遍公認的原則。

筆者認為這類學者所持的觀點是屬于“中外合資”型的，他們認為馳名商標法律制度是新中國成立后的產物，并隨著我國改革開放政策的延伸逐步引入了國際通行的普遍原則，現存的馳名商標法律制度是新中國立法和國際原則相結合的產物。

這類學者所依據的事實是：

(1)1949年6月，共產黨領導的華北人民政府，剛成立不久就頒布了《華北區商標注冊辦法》和《華北區商標注冊辦法施行細則》。

(2)1950年7月28日，中央人民政府政務院頒布新中國第一個商標法規《商標注冊暫行條例》，并頒布了新中國成立后首批注冊商標。

(3)1963年4月10日，我國施行了《商標管理條例》。

(4)1978年9月，國務院發出《關于成立工商行政管理總局的通知》，同年11月，工商行政管理總局發出《關于管理商標的通知》；1978年12月，中共十一屆三中全會確立了全黨工作的著重點轉移到社會主義現代化建設上來的重大戰略決策；1979年11月，我國恢復了中斷近14年的商標統一注冊制度，商標工作進入一個新的歷史時期。

(5)1979年7月1日，我國通過《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)并于1980年1月1日生效，該法第127條.首次規定了假冒注冊商標罪。

(6)1980年11月，為貫徹執行經國務院批準的《中華人民共和國優質產品獎勵條例》，工商行政管理總局對我國139個工業企業的129個商標頒發了《國家著名商標(名牌)證書》，同時，省、自治區、直轄市工商行政管理局對2000多個商標頒發了《地方著名商標(名牌)證書》。

(7)1982年8月，我國頒布了《商標法》。

(8)1985年3月，我國加入《巴黎公約》。

(9)1992年，鄧小平同志南巡講話發表和隨后黨中央國務院作出關于加快改革開放和經濟發展的一些決定之后，中國改革開放和現代化建設進入了一個新階段。

(10)1994年7月，《國務院關于進一步加強知識產權保護工作的決定》，指出，“保護知識產權是中國改革開放政策的組成部分，是促進科學、技術和文化事業繁榮發展，保障社會主義市場經濟正常運行的重要制度”；“完善知識產權制度，切實加強知識產權保護工作，是當前深化科技，經濟配套改革，擴大對外開放的重要內容，也是加快建立社會主義市場經濟體制，實現與世界經濟接軌的基本要求。”

(11)1991-1995年，國家工商行政管理局商標局以公眾調査問卷等多種方式先后認定“海爾”、“貴州茅臺”、“張裕”、“熊貓”等18件馳名商標。

(12)1993年2月22日，我國通過《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》并于同年7

?《刑法》第127條："違反商標管理法規，工商企業假冒其他企業已經注冊的商標的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑，拘役或者罰金。”月1日生效，這次修改增加了對服務商標的保護，確立了撤銷注冊不當商標制度。

(13)1996年8月，國家工商行政管理局在總結過去十多年馳名商標保護探索性實踐經驗的基礎上，依據《巴黎公約》、TRIPS保護馳名商標的有關規定和《商標法》、《商標法實施細則》的基本精神并結合我國國情，創造性地制定并以第56號局令的形式發布并實踐了《馳名商標認定和管理暫行規定》。

(14)1997年3月14日，第一次修改《刑法》，并于同年10月1日生效，修改后的《刑法》設專章保護知識產權。

(15)1999年和2002年，為了加強商標辦案工作，突出商標執法重點，加大商標行政執法力度，更好地保護注冊商標專用權，切實維護國內外商標所有人的合法權益，國家工商行政管理局從各地工商行政管理機關及有關商標代理組織報送的材料中，先后篩選出346件在市場上有較高知名度、被侵權假冒嚴重且涉及兩個以上省級行政區域的注冊商標，編制了《全國重點商標保護名錄》發送各省、自治區、直轄市工商行政管理機關，要求對涉及各案中重點商標的侵權假冒案件要及時受理，體現從嚴、從重、從快的原則，依法處理。

(16)2000年7月8日，我國修改《中華人民共和國海關法》，正式確立知識產權的海關保護制度。

(17)2001年7月24S,《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》施行。

(18)2001年10月270,為適應加入WTO后的國際市場競爭，我國第二次修改《商標法》，從原來的43條增加到64條，并于2001年12月1日起施行。

(19)2002年9月15日，以中華人民共和國國務院第358號令發布的《商標法》的配套法規《商標法實施條例》施行。

(20)2002年10月16日，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》施行。

(21)2003年4月17日，國家工商行政管理總局發布《馳名商標認定和保護規定》，該規定于6月1日起施行。

(22)2009年4月22日，最高人民法院審判委員會第1467次會議通過《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，于2009年5月1日起施行。

從以上事實可以看出，我國馳名商標法律制度起源于新中國商標統一注冊制度的恢復，發展于我國改革開放并不斷與國際社會接軌的過程中，而現在正在不斷完善中，我國現存馳名商標法律制度既體現了新中國成立以來的立法精神與立法原則，體現了我國國情，同時又結合了國際社會的普遍原則，是“中外合資”的產物。

第三種觀點認為：馳名商標法律制度是國粹，是中華民族幾千年文明進化到現代的產物。自從中國人初次經商開始，就有商標制度，只不過遠古時代我們不稱這個代號為“商標”，我們稱之為“牌”或者為“號”，在我國前人經商過程中，他們也有一套保護“牌”或“號”的措施和制度，只不過在新中國成立后，有許多制度被廢止了。自從1979年恢復商標統一注冊制度以來，我國的馳名商標制度得到恢復和發展，我國現存的馳名商標法律制度在改革開放的過程中確實受到一些外來文化的影響，但從我國現存的馳名商標制度本身來看，其主體仍然反映的是傳統文化，傳承的是民族意志，體現的是龍的精神。而且這類學者認為：中國的法學體系不同于任何一個西方國家，中國是獨立自主的有中國特色的社會主義國家，中國法學即使在發展過程中借鑒了許多外來文明，但從來就沒有改變過中國的立法體系，而馳名商標法律制度是中國法學體系中的一小部分，馳名商標法律制度不可以脫離中國法學體系的核心而借鑒外來文明，因此，中國現存的馳名商標法律制度是國產的。

這類學者的依據是：

(1)據《韓非子》記載，我國最早的商店招牌出現在兩千多年前，是用布帛做成的“旗”或“招”，這就是有標記識別作用的店牌。春秋戰國時期的商品交換和市場發展，為我國古代商標的產生提供了條件；漢、唐時期，商品上使用標記也較為普遍；隨著商業的發展，宋代時我國的商標已較為完整，名牌和商號增多。最早較為完整的商標，是北宋山東一家“濟南劉家功夫針鋪”的銅版標志，其中間有一個白兔圖，寓“玉兔搗藥”之意，兩邊刻有“收買上等鋼條，造工夫細針，認門前白兔兒為記”，以圖文并茂的形式表現了“白兔兒”商標。印制“白兔兒”商標的銅版現陳列于中國歷史博物館。

(2)自鴉片戰爭開始，由于帝國主義入侵，出現了許多洋貨和洋商標，隨著民族工業的發展，近代中國出現了許多商標，隨之開始形成商標法制。

(3)1904年，清政府頒布了中國歷史上第一部商標法規——《商標注冊試辦章程》。

(4)1933年，我國第一部商標方面的大型巨著《東亞之部商標匯刊》編輯出版，該書體現出鮮明的時代特征，大量商標實物上印著“救國”、“完全國貨”。

這類學者認為，我們無須去考證我國最早的馳名商標法律制度在哪一年產生，但根據歷史的考證和記載，我國在兩千多年前就有商標，只不過那時候的商標是“旗”或“招”。“商標”這個詞是外來詞，是中國人將國外的“商業標志”翻譯成“商標”，但并不意味在“商標”這個詞引入我國之前，我國沒有“商標”這類的東西。“撲克”是個外來詞，“撲克”這種游戲紙牌也是外來傳入的，在傳入“撲克”這種游戲紙牌之前，中國人有自己的游戲紙牌“上大人”，只是在“撲克”傳入我國之后，許多國人不再玩“上大人”了。

盡管由于我國在近代社會受到帝國主義列強的侵略，使我國的商標立法被打上了帝國主義入侵的烙印，但這并不能改變我國商標法律制度國產化的特征。新中國建立后，廢止了以前的商標法律制度，根據中華民族絕大多數人的意志制定了新中國的法律制度。盡管我國的法律制度相對于發達國家非常不完善，但現行的法律制度體現了我國的基本國情，反映的是我國絕大多數人的意志，也代表著我國作為一個獨立自主的發展中國家的水平。

我們不必因為發達國家的法律制度比我們先進就認為我們應當按照他們的法律制度去修改，西方許多發達國家是資本主義國家，其法律制度體現的是資本主義社會統治階級的意志，追求的是“自由”的思想理念。我國是社會主義國家，中國特色社會主義法律制度體現的是全國人民的共同意志，追求的是“平等”的法律思想。

雖然由于受到西方法律制度和國際社會的影響，我國現存的馳名商標法律制度在許多地方有西方法律制度和國際社會的影子,但這并不能改變中華民族的法律制度必須按照中華民族全體人民的意志來制定的原則。即使我國現行的馳名商標法律制度不是國產的，我們也應該按照獨立自主的原則依據全國人民的意志來立法，這體現的是一個民族精神問題，是一個民族原則問題。我們加入國際組織的目的是希望通過國際組織讓我們的商標得到國際社會的保護，而不是讓我們必須接受國際組織的條件而接受國際組織的制裁。

持這種觀點的學者認為：馳名商標法律制度必須國產化，如果現行的馳名商標法律制度不是國產的，就必須去修改它，使我國的馳名商標法律制度傳承我國的傳統文化，體現我國傳統的法律精神，反映我國民族全體人民的意志。

關于以上三種觀點，第一種觀點是主流，在現實法律學派中，大多數學者均持第一種觀點，認為馳名商標法律制度是外來文化，所以我們聽到的聲音都是馳名商標被異化了，馳名商標不能做廣告，馳名商標要個案認定、被動認定，省、市行政機關不能評定著名商標、知名商標，馳名商標行政主動認定不符合國際慣例，馳名商標只是反映了商標所處的一種狀態，并不能代表商標的價值等。

但筆者也有幸看到有的政界要員持第二種觀點，雖然該要員并沒有在他的文章中直接表述其認為我國的馳名商標制度是“中外合資”型（中國特色的）這一觀點，但其表達了一種觀點：我國行政機關對馳名商標的主動認定對我國商標發展起到積極的推動作用，在我國加入《巴黎公約》之前，已經采取了許多措施保護我國的馳名商標（重點保護商標），我國現行的行政機關對商標的管理行為完全符合中國國情，對于馳名商標的宣傳和主動認定并不是要排斥，而是應該積極引導。

筆者沒有看到持第三種觀點的學者表達其觀點的文章，但筆者從他們對我國商標歷史的分析可以看出，他們其實是在堅持一種理念：中國人并不比外國人愚鈍，中國人要堅持自己的傳統文化，不可被外來文化擾亂了中國幾千年的文明，即我們堅持改革開放，但絕不崇洋媚外，我們堅持學習和引進外國文化，但絕不人云亦云。

對于三種觀點，我們應該支持誰呢？

筆者完全反對第一種觀點：我國的馳名商標法律制度絕對不是外來文化，所以絕對不存在所謂的“異化”之說。筆者在本書中想要表達的意思是：馳名商標可以做廣告（花費巨資培養的品牌為什么不能讓宣傳呢？）；馳名商標可以主動認定（沒有國際慣例和國際公約排斥馳名商標的主動認定！）；馳名商標不能堅持個案認定、被動認定原則（因為被動認定原則，才讓如此多的法官和律師聯合造假；因為個案認定，才讓法官和行政機關在認定時失去了統一的標準!）；省、市級行政機關可以評定著名商標、知名商標（作為國家法律賦予權力的商標管理機關為什么沒有權利評定自己轄區的商標?）；馳名商標認定的不是商標所處的狀態，而是認定一個商標背后所代表的企業商品或服務的商業信譽（如果說馳名商標認定的是商標處于廣為人知的狀態，那么“三鹿”一定能被個案認定為中國馳名商標!）；國際公約只能是我們立法的參考，而不應成為我們馳名商標法律制度立法的全部（我們是在與國際接軌，還是在與國際并軌；我們加入國際公約的目的是希望我們受到國際公約的保護，還是希望我們接受國際公約來保護別人？）。

至于第二種觀點和第三觀點，第二種觀點先進，第三種觀點愛國，筆者要反對的是第一種觀點，因此對第二種、第三種觀點均不作評價。

標簽：資陽武威四平武漢西雙版納杭州柳州林芝

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