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界定商標(biāo)在先抗辯權(quán)的主觀因素

來源：上海市徐匯區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭

作者：張夏

商標(biāo)法條文中并未對(duì)構(gòu)成在先使用的主觀因素有具體的規(guī)定，在實(shí)踐中判斷是否構(gòu)成在先使用對(duì)主觀因素的判斷必不可少。主觀方面包括是否善意，及通過使用商標(biāo)的時(shí)間范圍來判斷是否構(gòu)成善意，皆為是否構(gòu)成在先抗辯權(quán)的要件。

(一)“善意”使用

根據(jù)民事法律規(guī)范誠(chéng)實(shí)信用的基本理論，主觀善意是獲得權(quán)利保護(hù)的基本要件，并且這種善意要貫穿行為的始終。在先使用者不能持有惡意的目的，應(yīng)保持誠(chéng)信、善良。民商法中誠(chéng)實(shí)信用原則這一重要的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，要求民事活動(dòng)中法律關(guān)系各方要誠(chéng)實(shí)守信、真誠(chéng)善良，商標(biāo)法律關(guān)系也屬于民事法律關(guān)系的一種，理應(yīng)遵循主觀善意標(biāo)準(zhǔn)。

理論學(xué)界認(rèn)為在先使用者需具備善意要件[3](P231)，相關(guān)商標(biāo)法的釋意中也提及主觀上應(yīng)善意或者沒有過錯(cuò)[4](P113)。日本商標(biāo)法第32條也規(guī)定在先使用人不得有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的[5](P26)，不能為惡意。構(gòu)成善意的前提為在先使用者事先并不知道有其他主體使用此標(biāo)識(shí)，并且使用的商標(biāo)并未侵犯其他主體的在先權(quán)益，如企業(yè)名稱、姓名權(quán)等。因?yàn)橹饔^若有惡意則屬于故意侵權(quán)，當(dāng)然不能依據(jù)在先抗辯權(quán)對(duì)抗商標(biāo)侵權(quán)的指控。理論和實(shí)踐中，都將主觀善意納入在先抗辯權(quán)的構(gòu)成要件，可見善意的要求應(yīng)及時(shí)納入法律規(guī)范之中。

(二)“在先”使用

商標(biāo)的使用時(shí)間也可反映其主觀善意與否，既然主觀善意是獲得商標(biāo)在先抗辯權(quán)的必備要件，那么如何來認(rèn)定主觀善意也顯得尤為重要，其中一個(gè)主要因素是判斷在先商標(biāo)的使用時(shí)間。只有當(dāng)未注冊(cè)商標(biāo)使用時(shí)間早于注冊(cè)商標(biāo)，邏輯上才能成立在先抗辯權(quán)。否則，明知之前已有相關(guān)商標(biāo)，而使用與其相同或近似的標(biāo)識(shí)，主觀明顯有盜用他人商標(biāo)的惡意，無法構(gòu)成在先使用抗辯；或者，以不知曉或怠于查詢注冊(cè)商標(biāo)狀態(tài)為由主張善意，因注冊(cè)商標(biāo)的公開可被查詢屬性，行為人可被推定為惡意。所以，“在先”不僅僅是法律條文中的規(guī)定，也是使用者主觀狀態(tài)的部分反應(yīng)，時(shí)間節(jié)點(diǎn)對(duì)抗辯權(quán)成立與否尤為重要。

法條中涉及時(shí)間節(jié)點(diǎn)的表述為“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前”及“先于商標(biāo)注冊(cè)人使用”，正因?yàn)槌霈F(xiàn)了兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而使得理論和實(shí)務(wù)學(xué)界對(duì)在先抗辯權(quán)的時(shí)間有不同理解。按照文意解釋，商標(biāo)在先使用者應(yīng)同時(shí)滿足在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之日及注冊(cè)商標(biāo)使用之日前的雙重在先的使用行為，才能認(rèn)定為“先用”。

理論學(xué)界有不同的觀點(diǎn)：⑴在先使用者應(yīng)早于注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)之日有使用行為；⑵在先使用者早于注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)之日有使用行為，因?yàn)樯虡?biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)之后才擁有排他的商標(biāo)專用權(quán)屬性；⑶在先使用時(shí)間早于注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際開始使用的時(shí)間，因?yàn)樽?cè)商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)日之前可能已經(jīng)被使用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用時(shí)間可早于也可晚于申請(qǐng)注冊(cè)之日；⑷在先使用時(shí)間同時(shí)早于注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)之日以及實(shí)際使用之日。

立法者創(chuàng)立在先抗辯權(quán)的宗旨是為了衡平在先使用者和注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的利益，保護(hù)在先使用者已經(jīng)形成的市場(chǎng)份額和商譽(yù)。如果注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)際使用時(shí)間早于申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間，善意的在先使用者無法知曉注冊(cè)商標(biāo)所處的狀態(tài)，無法得知注冊(cè)商標(biāo)也已在使用的事實(shí)，此種情況下排斥使用者的在先抗辯權(quán)，不符合立法目的。同時(shí)，商標(biāo)從申請(qǐng)日至核準(zhǔn)日之間存在一段時(shí)間，商標(biāo)遞交申請(qǐng)后信息被公開，若以核準(zhǔn)之日為標(biāo)準(zhǔn)，則擴(kuò)大了在先使用的時(shí)間范圍，不利于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。因此，對(duì)“在先”時(shí)間節(jié)點(diǎn)的理解遵循在先使用時(shí)間早于注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日為佳，糾紛發(fā)生之時(shí)，“在先”的舉證責(zé)任在先用抗辯權(quán)的主張方，在先使用者通過證明其使用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)也可部分證明其善意的主觀意圖，那么關(guān)于“在先”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的使用者來說尤為重要。注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日是公開且容易查詢的，而其實(shí)際使用時(shí)間在先使用者很難知曉，就難舉證證明未注冊(cè)商標(biāo)的使用時(shí)間早于注冊(cè)商標(biāo)的使用時(shí)間，這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)給在先使用者增加了證明的成本和負(fù)擔(dān)，并不合理。所以，“在先”應(yīng)理解為其使用時(shí)間早于注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日。綜上所述，在先使用抗辯權(quán)主觀意圖需為善意，且使用時(shí)間早于注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)間，使用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)也是主觀善意的印證。

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界定商標(biāo)在先抗辯權(quán)的主觀因素