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來源：上海市徐匯區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭

作者：張夏

(一)符合商標的基本構(gòu)成要件

商標法條文“他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標”的重點應(yīng)該是“商標”，在先使用商標必須首先擁有商標的特性，即顯著性、非功能性、合法性。該標識能夠起到區(qū)分商品來源的作用，表明經(jīng)營者的主體地位，并且不能侵犯在先權(quán)利。商標在先使用制度是為了彌補商標注冊制度的缺陷，保障在先使用者的權(quán)益，保障的效力弱于注冊商標，構(gòu)成標準也不宜低于注冊商標。雖然對未注冊商標的保護基礎(chǔ)，僅僅因為權(quán)利人沒有注冊商標的行政行為，而導(dǎo)致法律的弱保護，但是未注冊商標的標識也需達到商標的標準，才有保護的意義和價值。

(二)商標形態(tài)及類別

商標形態(tài)方面，滿足“相同或者近似”。商品類別方面，為“同一種商品或者類似商品”。法條將此列為在先權(quán)的構(gòu)成要件有其必要性，也印證了商標在先使用是一種抗辯權(quán)，在面臨侵權(quán)訴訟情況下對抗注冊商標的理由。試想，如果商標完全不相同或者不相似，就不涉及侵權(quán)；如果不在同一種或者類似商品上，也不可能構(gòu)成侵權(quán)，法條規(guī)定的上述構(gòu)成要件正是在先使用權(quán)作為抗辯權(quán)對抗侵權(quán)指控發(fā)揮作用的前提條件。

《商標法》第13條規(guī)定了對馳名商標的保護，其中注明“不相同或不相類似商品”，馳名商標的保護可擴展到不同類別，如在先商標滿足馳名商標的標準，完全可適用馳名商標保護條款主張權(quán)利，而不需援引在先使用抗辯權(quán)對抗侵權(quán)指控。因此，在先使用商標應(yīng)與注冊商標相同或相似，且為同一種或者是類似商品，這是引發(fā)抗辯權(quán)的要件之一。

(三)“有一定影響”

商標法第59條第3款要求援引在先抗辯權(quán)的商標“有一定影響”，對商標知名度提出了要求。該如何理解“有一定影響”，學(xué)理和實踐層面沒有統(tǒng)一標準。首先，對該要件的必要性存在爭論，一部分認為應(yīng)廢除此要件，因為大大壓縮了未注冊商標權(quán)利和保護的空間，違背在先權(quán)制度確立的意義；另一部分認為在先權(quán)是商標注冊制度的補充，只有達到一定程度影響力，才有補充保護的必要。其次，即使該要件的存在有其必要性，如何判斷其影響力程度也同樣存在爭議，學(xué)界對商標是否需達到馳名或知名的程度理解不一，司法判例也只是在不同個案中從某一個方面分析商標的影響力，并沒有全面且統(tǒng)一適用的標準。

與“有一定影響”描述完全相同的文字出現(xiàn)在商標法第32條后半句“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，可能未達到馳名商標的知名度，但其品牌影響力也較高，否則也不值得被搶注。第32條規(guī)定的是以不正當手段搶注他人已有一定影響的商標，搶注者意圖通過將已在市場形成一定知名度的商標占為己有而搶占他人信譽累積起來的市場份額，主觀惡意明顯。而第59條主張在先權(quán)的主體，往往在知曉商標被注冊前，就已憑借自身長期經(jīng)營拓展了市場，主觀表現(xiàn)為善意。可見，第32條及59條適用主體的主觀惡性完全不同，立法保護著眼點存在差異，“有一定影響”的適用標準不同，對在先使用的商標知名度要求不易過高，可以低于第32條中的影響力標準。司法實踐中，“悅跑圈”案例③的審理法院認為：立法上看，普通注冊商標無“影響”要求，馳名商標要求“為相關(guān)公眾廣知曉”，在先使用商標“一定影響”的標準應(yīng)介于普通商標和馳名商標之間。另外，“有一定影響”判斷標準也不能僅僅基于銷量，thinkbaby案④原告認為因被告證據(jù)體現(xiàn)出的銷售數(shù)量不大而不構(gòu)成“有一定影響”，審理法院認為“一定影響并非是很高的認定標準，只要在先使用的商標持續(xù)地、真實地使用，在相關(guān)公眾范圍內(nèi)產(chǎn)生了識別商品來源的作用時，就可以認定其有一定影響”。可見，大多數(shù)裁判者都認為影響力標準不宜過高。

第59條中的“有一定影響”，可以理解為在特定地理范圍被特定的主體所知曉的商標，地理范圍可為省級、市級甚至縣級；主體范圍可為普通消費者、同業(yè)競爭者甚至上下游相關(guān)產(chǎn)業(yè)從業(yè)者。總之，對影響力要求不宜過高，一方面，在先抗辯權(quán)的意義在于免于其侵權(quán)責(zé)任，不妨礙在后商標的注冊；另一方面，除保護知名未注冊商標外，對普通未注冊商標保護，是我國對個人權(quán)益保護的進步，也是商標立法逐漸成熟的必然趨勢。

(一)“使用”

創(chuàng)造商標的目的是為區(qū)分商品來源，提高消費者熟知度，商標只有經(jīng)過“使用”才能實現(xiàn)上述作用。

商標意義上的使用，強調(diào)商標性使用是商標侵權(quán)的前提條件，取決于使用行為是否是商標性使用[6]。這不僅要求在先使用者主觀上將其作為商標使用起到指示作用，還要求帶有商標的商品或服務(wù)有進入市場流通的客觀狀態(tài)。既然商標意義上的使用是侵權(quán)行為成立的前提要件，那么作為對抗侵權(quán)指控的在先使用權(quán)，同樣要求滿足商標意義上的使用要件，否則不構(gòu)成侵權(quán)，即不需要行使抗辯權(quán)。而商標意義上的使用不僅要求使用主體主觀有使用商標起到識別作用，而且基于知識產(chǎn)權(quán)的地域保護性，只有在中國范圍內(nèi)的使用才能認定為商標意義上的使用。如同thinkbaby案的審理法院認為不同時段分別在域外和境內(nèi)使用thinkbaby商標，域外使用部分不構(gòu)成在先使用，境內(nèi)使用才是商標意義上的使用，被認定構(gòu)成在先使用。

持續(xù)性使用，要求未注冊商標的使用是持續(xù)不間斷的，保護在先商標是為了維護在先使用者的商譽及經(jīng)營現(xiàn)狀，如中斷經(jīng)營則保護客體消失。司法實踐中原告蔣玉友與被告陳國平侵害商標權(quán)糾紛一案⑤，陳國平經(jīng)營的餐館門頭使用的“蔣有記”招牌可以追溯1980南京市飲食公司秦淮區(qū)公司對“蔣有記”商標的使用，此后繼受主體的使用均是連續(xù)的并且有業(yè)務(wù)承繼關(guān)系及法律上的關(guān)聯(lián)性，但2006年繼受主體被注銷后，在先使用權(quán)也隨之消失。此后被告陳國平經(jīng)營店鋪所使用的“蔣有記”與此前無關(guān)，不能主張在先使用權(quán)。因此，“使用”要求持有人有商標意義上的使用行為，且需持續(xù)性使用。

(二)“原使用范圍”

在先使用權(quán)本質(zhì)為涉及侵權(quán)訴訟時免于侵權(quán)責(zé)任的抗辯權(quán)，同時，基于在先使用商標的事實行為，獲得繼續(xù)使用此商標的法定權(quán)利，所以商標先用權(quán)制度的設(shè)立只是保護在先商標使用人使用的既存狀態(tài)[7]。符合“原使用范圍”即是構(gòu)成抗辯權(quán)的要件，又是對在先使用者在商標使用方式及范圍上的限制。“原使用范圍”主要涉及商標形態(tài)及商品類別、地域、經(jīng)營規(guī)模。

1.商標形態(tài)及商品種類。縱觀不同地區(qū)的立法，日本商標法規(guī)定先用權(quán)的范圍僅限于相同的商標和商品種類，不能擴大到類似商標和商品種類上，臺灣地區(qū)規(guī)定先用權(quán)的范圍不能擴大商品范圍。尼斯分類將商品分為不同類別，我國的商標申請均需要注明商品類別，保護的注冊商標范圍也僅僅限于相同或者類似的商品，那么對在先使用權(quán)的保護標準必然不能高于注冊商標。在先使用標識只能在原范圍使用，而不能擴展使用近似標識、不能擴展到類似商品。

需要注意的是，“原使用范圍”要求在先使用者只能在相同商品上使用相同商標，是對在先使用標識繼續(xù)使用過程中的限制標準。而在先使用抗辯權(quán)的構(gòu)成要件中“相同或近似商標”及“同種或類似商品”是面對侵權(quán)指控與注冊商標進行比對時的標準。

對于商標的形態(tài)及種類的限制，注冊商標專用權(quán)人尚不能擅自改變商標的形態(tài)，舉重以明輕，在先使用者當然不能改變商標的形態(tài)，其使用范圍僅僅限于原商標以及原商品分類，除非是附加適當標識區(qū)別于注冊商標。

2.地域范圍及經(jīng)營規(guī)模。在先使用者超出原地域范圍及經(jīng)營規(guī)模的商標使用行為性質(zhì)如何界定，標準不一。對地域范圍的界定，一種觀點支持將原使用范圍界定為原地理范圍或原使用區(qū)域；另一種觀點認為不應(yīng)限制地域范圍。司法判例中，蔣玉友與南京夫子廟飲食有限公司侵害商標權(quán)糾紛一案⑥審理法院認為被告飲食公司只能在餐館原址繼續(xù)使用“蔣甲”商標，且不得擴大經(jīng)營區(qū)域及規(guī)模，在使用中還應(yīng)加上適當標識，以便與蔣玉友的注冊商標形成區(qū)分，避免消費者的混淆。對于經(jīng)營規(guī)模的界定，大多數(shù)觀點認為不宜限定在先使用人繼續(xù)使用其商標的經(jīng)營規(guī)模[3](P239)，“啟航考研”案件⑦中，二審法院認為：原有范圍不受在先使用的限制，后續(xù)使用行為無論是否超出在先使用時的規(guī)模均屬于原有范圍。

商標權(quán)與專利權(quán)保護的客體不同，對于原有范圍的限制也不能等同為專利中的原有地理范圍及經(jīng)營規(guī)模。在先商標使用人既然投入了勞力、金錢，不僅是為了開拓市場，也是為潛在的擴大生產(chǎn)規(guī)模、擴張銷售地域、籠絡(luò)潛在客戶做準備，完全限制在先使用者經(jīng)營的地理范圍及經(jīng)營規(guī)模并不合理。但是，在先使用者應(yīng)該預(yù)見不注冊商標導(dǎo)致經(jīng)營地域被限制的風(fēng)險，對在先使用者完全放開地理范圍及規(guī)模的限制，會擠占商標注冊人的市場規(guī)模，與鼓勵商標注冊制度相矛盾。所以，在經(jīng)營地域方面，不能完全將營業(yè)范圍限為原經(jīng)營地址這一地理上的地域范圍，而應(yīng)該限制為其商標知名度所輻射的地域范圍，并在不同各案中具體考量。既然已經(jīng)限制了地域范圍，對經(jīng)營規(guī)模則不應(yīng)過多限制，因為經(jīng)營者因規(guī)模限制要么業(yè)務(wù)范圍受限繼而超范圍投資得不到市場回報，要么放棄在先使用商標，都不符合立法初衷。所以，在經(jīng)營規(guī)模方面，不應(yīng)有所限制。

3.經(jīng)營途徑。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，線上線下雙重購物模式給消費者更多選擇空間，傳統(tǒng)銷售模式中，商家銷售網(wǎng)絡(luò)在地理上的覆蓋范圍基本等同消費者接受服務(wù)的范圍，而網(wǎng)絡(luò)銷售打破了地域甚至國界限制，難以界定經(jīng)營范圍，如任憑在先商標使用者拓展網(wǎng)絡(luò)銷售渠道等于變相規(guī)避商標注冊制度，與注冊商標權(quán)人形成直接競爭關(guān)系。新時代的問題需要新思路：第一類，純粹的實體經(jīng)營模式，只是在網(wǎng)站頁面對未注冊商標進行宣傳，達到推廣品牌知名度的目的，在網(wǎng)絡(luò)上不能直接獲得產(chǎn)品或服務(wù)的情況下，應(yīng)允許此種使用行為。例如，審理“古木夕羊”案⑧的審理法院認為：領(lǐng)弦公司在天貓平臺投放相應(yīng)的廣告中使用“古木夕羊”的行為系對”古木夕羊”商標的描述性使用，故領(lǐng)弦公司在經(jīng)營活動中對于”古木夕羊”的使用行為并未脫離”原有范圍”的范疇；第二類，在先為實體銷售模式之后拓展為網(wǎng)絡(luò)銷售，將網(wǎng)絡(luò)作為銷售網(wǎng)點，網(wǎng)友可直接通過網(wǎng)店獲得產(chǎn)品或服務(wù)，在先商標使用者規(guī)避了地域限制并可無限制拓展業(yè)務(wù)范圍，如這樣的行為被允許，那花費時間及金錢注冊商標的意義何在，會沖擊商標注冊制度；第三類，在先為網(wǎng)絡(luò)銷售模式之后延伸其他網(wǎng)絡(luò)，可限定在原有網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)范圍途徑繼續(xù)經(jīng)營。例如，“悅跑圈”案審理法院將其商標的使用途徑限制為原先使用的微信、微博，不得再增加新的網(wǎng)絡(luò)途徑，不得拓展線下經(jīng)營。

(四)附加適當區(qū)別標識

商標法雖然允許在先商標繼續(xù)使用，但出于重點保護注冊商標的意圖，便于消費者區(qū)分不同市場主體，要求未注冊商標使用者在其商標上附加一定區(qū)別標識與注冊商標進行區(qū)分。例如上文中提及的“蔣甲”及“啟航考研”案件中對被告在先商標的繼續(xù)使用均做出附加適當區(qū)別標識的規(guī)定。

市場經(jīng)濟環(huán)境下商標注冊是大勢所趨，但依然存在大量未注冊商標，商標在先使用抗辯權(quán)的出現(xiàn)是商標法發(fā)展的必然產(chǎn)物。雖然商標法對商標在先使用抗辯權(quán)做出了規(guī)定，鑒于條款過于模糊欠缺可操作性，導(dǎo)致類似案例判決結(jié)果的迥異，需出臺與條文配套的細化條例或配套解釋，希望對在先抗辯權(quán)構(gòu)成要素的分析能為完善商標制度盡綿薄之力。

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界定商標在先抗辯權(quán)客體的表現(xiàn)形式