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企業合并監控的程序

盡管企業合并對一國的規模經濟的形成與發展及企業國際競爭力的增強大有裨益，但也應當看到，不當的過大規模的企業合并則會產生或加強市場壟斷勢力（即市場支配地位），進而減弱甚至取消競爭。正因如此，幾乎所有制定反壟斷法的國家都毫無例外地將企業合并監控制度作為反壟斷法的核心制度之一，只不過是各國通常根據本國所面臨的經濟形勢和經濟政策的需要執行寬嚴程度不等的企業合并控制制度而已。

由于中小企業的合并不僅不能形成壟斷，反而會改善市場上的競爭條件，故各國反壟斷主管機構對中小企業的合并不予過問，其過問或者說監控的是那些在市場上擁有優勢地位（包括市場支配地位）的大企業參與的并且達到反壟斷法規定的干預標準的企業合并。

從反壟斷法對企業合并的監控程序看，基本上都采取由合并企業事先申報，由反壟斷主管機構在法定期限進行實質審核,并最終作出批準或禁止決定的程序。

（一）由合并企業依法在合并前向反壟斷主管機構申報

從德國的反壟斷立法情況看，1998年《反限制競爭法》第六次修訂之前，同時采用了合并事先登記和合并事后申報兩種制度，其中，合并事先登記所針對的主要是較大規模的企業合并，即參與合并的企業中至少有兩個企業的上一年度銷售額分別要達到10億馬克以上，或者其中一個企業上一年度的銷售額至少要達到20億馬克以上。而企業合并事后申報所針對的是雖然企業合并達到一定的規模，即合并企業的上一年度的年銷售總額共同達到5億馬克，但尚不屬于上述所說的“較大規模的企業合并”的企業合并。德國法上的這種事先登記與事后申報制度就其具體“登記”或“申報”的內容看基本相同，只不過前者是為達到一定規模的較大企業合并所設，后者是為相對較小但又具有一定規模的企業合并所設。從這個意義上講，“登記”也就是“申報”。比較德國法上的事先申報（即登記）和事后申報制度可以發現，事后申報雖有有利于企業把握時機迅速完成合并的益處，但卻有合并因嚴重損害競爭而被禁止并被拆散的可能，而拆散合并企業無論對合并企業而言還是對反壟斷當局都是極大的麻煩和沉重的負擔。而事先申報制度一方面可以免去一些中小企業的申報義務，促進中小企業合并，同時對一些將嚴重損害競爭的企業合并可以及時地事先禁止，以避免對已完成的企業合并進行拆散所帶來的巨大困難和巨大損失。另外，對參與合并的各企業而言，申報合并計劃的過程也是澄清企業合并最終是否有法律效力的過程。m正是由于事先申報較事后申報優點多多，再兼以兼采事先登記（申報）與事后申報兩種制度在實踐中徒增程序與費用，故德國國會最終于1998年對《反限制競爭法》進行了第六次修訂，其中重要的一條就是將事后申報取消，與美國、日本和歐盟一樣，對較大規模企業的合并采用事先申報制度0m

由于我國《反壟斷法》實行寬松的企業合并監控制度，對中小企業的合并不予干預，因此，我國也順應了世界潮流，對較大規模的企業合并實行單一的合并事先申報制度。對此，我國《反壟斷法》第21條作了明確規定，即“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中”。

至于申報的主體，因合并的具體情形的不同而有所區別。因企業吸收合并和新設合并以及通過訂立出租合同、共同經營合同、委托經營合同而實現的合并，則申報當事人為合并各方；因取得他企業之重要部分財產或持有、取得他企業一定數量的股份或者通過企業干部兼任等直接或間接控制他企業的經營或人事任免實現合并的，則申報當事人應為取得企業或控制企業。

至于申報的受理機構，在我國為反壟斷主管機構之一的商務部反壟斷局。

至于申報內容，我國《反壟斷法》第23條規定，經營者集中即企業合并時，經營者向國務院反壟斷執法機構申報集中，應當提交下列文件、資料：①申報書；②集中對相關市場競爭狀況影響的說明；③集中協議；④參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告；⑤國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。

申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定實施集中的日期和國務院反壟斷執法機構規定的其他事項。

同時，該法第24條還規定：“經營者提交的文件、資料不完備的，應當在國務院反壟斷執法機構規定的期限內補交文件、資料。經營者逾期未補交文件、資料的，視為未申報」

筆者認為，《反壟斷法》所規定的上述申報內容尚不完整，參考其他國家和地區對企業合并申報內容的規定，以下內容亦應由合并企業一并申報：①企業合并的類型及具體內容；②合并的目的和理由；③參與合并企業申請合并的相關服務的經營成本、價格等資料。

至于申報的前提(即企業合并必須申報的最低規模條件)，各國通常規定，合并企業應符合法定的市場占有率或年銷售額或者兩者結合起來需達到一定的規模。如《歐盟企業合并條例》第1條第2項規定的企業合并申報標準是“(a)所有有關企業在世界范圍內的年度銷售總額超過50億歐洲貨幣單位的，并且(B)在至少兩個有關的企業中，每一個企業在共同體范圍內的年度銷售總額超過2.5億歐洲貨幣單位的；除非每一個有關的企業，其2/3以上的共同體范圍內的年度銷售總額均來自同一個成員國

那么，我國的企業合并申報應以一定的市場占有率還是一定的年度銷售額來作為標準呢？對這個問題，有學者認為，“從控制合并的程序上說，我們可以對所有行業和生產所有產品的企業確定一個大致的申報標準，根據國際慣例，這個標準是按照企業的年銷售額進行規定的”。該學者還進一步指出，我國反壟斷法可以考慮在立法中規定，如果參與合并的企業在上一營業年度的市場銷售額共同達到3億元人民幣，它們的合并打算應向反壟斷主管機構申報，但如果合并企業之一方為年銷售額不足500萬元的小企業，即使達到3億元標準亦可豁免申報。

筆者認為，由于不同的行業領域內的企業因生產的產品不同或提供的服務不同，企業的年銷售額差距甚大，如果以一個統一的年銷售額3億元人民幣來作為企業合并申報的門檻或標準則有些不妥。這是因為：其一，企業合并監控的目的在于防止市場支配地位的產生和加強，而3億元對于重工行業的企業來說，甚至還算不上大企業，其占有的市場份額較低，即使合并也不會產生或加強市場支配地位。但對于食品、輕工行業的企業來說則是大型企業，其占有的市場份額會很高，合并很可能產生和加強市場支配地位，這會使本來沒有必要申報的企業還必須進行申報，其結果是增加了合并企業及反壟斷主管機構的負擔和費用。其二，由于我國目前企業規模較小，規模經濟遠未形成，這決定著我國企業合并的監控政策應當是寬松的，在這種情況下，確定3億元人民幣作為申報標準顯然門檻太低，這不利于我國鼓勵企業兼并、組建大型企業集團產業政策的實施。

綜上所述，筆者認為，由于我國各行業經濟的特點以及發展上的極不平衡，以市場銷售額作為企業合并申報的唯一標準不妥。真正能夠衡量具體企業在所在行業（因為企業市場支配地位不能脫離其所在的特定市場）的規模大小的是企業的市場占有率，市場占有率是大多數國家所采納的合并控制的判斷標準我國在反壟斷法中應采納以市場占有率為主的標準，同時輔之以特定情況下的年銷售額。這一點，在我國《反壟斷法》出臺前的《反壟斷法大綱》（1998年草案）中已有體現，并且從其確定的市場占有率的具體比率看也是適當的。我國《反壟斷法大綱》（1998年草案）第21條規定，企業合并，有下列情形之一的，應向反壟斷主管機構申請批準即申報：①企業因合并而使其市場占有率達到1/3以上的；②參與合并的企業之一市場占有率達到1/4的；③參與合并的企業之一的年銷售額超過國務院反壟斷主管機關規定界限的。

值得注意的是，《反壟斷法》（2005年草案）則以合并企業的交易額、銷售額和資產總額作為申報標準并且提高了申報的標準，它在第19條規定，經營者集中有下列情形之一的，參與集中的經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報：

（1）集中的交易額超過4億元人民幣，并且參與集中的一方經營者在中國境內市場的資產總額或者上一年度銷售額超過15億元人民幣，其他任何一方經營者在中國境內的資產總額或者上一年度銷售額超過5億元人民幣的；

（2）在中國境內的集中的交易額超過15億元人民幣的；

（3）經營者集中沒有交易額的，或者集中的交易額未達到第（1）項、第（2）項規定的數額的，參與集中的所有的經營者在中國境內市場的資產總額或者上一年度銷售額超過50億元人民幣的。

計算前款規定的銷售額和資產總額時，應當將與該經營者具有控制或者從屬關系的經營者的銷售額和資產總額一并計算。

國務院反壟斷機構可以根據經濟發展水平和市場狀況，對第1款規定的經營者集中的申報標準進行調整，報國務院批準后施行。從上述2005年《反壟斷法（草案）》第19條的規定看，我國2005年的反壟斷法草案是采納交易額、銷售額和資產總額等多種標準的，并且較大幅度地提高了申報標準，同時又增加了申報標準調整的靈活性，這無疑是一種立法上的進步。2007年出臺的《反壟斷法》刪除了2005年《反壟斷法（草案）》第19條的規定，不再直接在《反壟斷法》法典中規定企業合并的申報標準，而是由國務院以行政法規的形式專門規定企業合并申報的標準。2008年8月1日經國務院第20次常務會議通過，8月3日施行的《關于經營者集中申報標準的規定》在第3條對于企業合并申報的一般標準作了規定，即“經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：①參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；②參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。營業額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的實際情況，具體辦法由國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定，2009年7月15日，由商務部會同人民銀行、銀監會、證監會和保監會根據《反壟斷法》及《關于經營者集中申報標準的規定》，為明確金融業經營者集中的申報標準，制定并發布了《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》，該辦法對于金融企業的營業額計算方法、計算公式等作了規定。

從《反壟斷法》以及依據其先后制定的《關于經營者集中申報標準的規定》和《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》的相關規定看，我國的企業合并申報標準推棄了反壟斷立法中的兩個草案——《反壟斷法大綱》（1998年草案）和《反壟斷法》（2005年草案）的較為復雜的申報標準，而是采用更為簡單的單一性的企業營業額標準，這有利于企業減輕申報的負擔,也提高了反壟斷主管機構的效率，不失為一種明智之舉，但筆者還是認為，應當將合并企業的市場占有率作為一個重要的標準加入進來，以合并企業營業額和市場占有率的復合標準申報更合理一些。

（二）由反壟斷主管機構在法定期限內進行審查并最終作出批準或禁止的決定

申報義務人向反壟斷主管機構申報后，反壟斷主管機構應在法定的期限對合并進行實質審查，對競爭沒有太大影響的企業合并應予批準，而對將嚴重損害競爭且無豁免事由的企業合并則予以禁止。德國《反限制競爭法》第40條第2款規定的法定審查期限為4個月，這個期限分初審階段和實質審查（或者主要審查）階段。第一階段的期限為1個月，從企業對合并打算進行全面申報之日起開始計算，如果聯邦卡特爾局認為合并需進一步審查，則必須在1個月內通知申報義務人，如1個月期滿，申報義務人未得到聯邦卡特爾局的任何通知，則合并視為被批準；第二階段的期限為3個月，聯邦卡特爾局必須在這個期限內作出批準或禁止的決定。否則，期限屆滿，合并將被視為獲得批準。而美國于1976年頒布的企業合并監控法即《哈特?斯考特-羅蒂諾法》規定了30天的一般審查期（以現金購買企業的為15天），在合并需進一步審查時，審查期可再延長20天（以現金購買企業的情況下再延長10天）。1987年，該法進一步修改了審查期，將以現金購買企業的兩個審查階段的期限各自提高為20天，另外還規定，在遇到復雜的合并時，反壟斷當局可以向法院申請將這個期限再延長25天或更長的時間41）而日本《禁止壟斷法》亦規定，企業合并應事先向公正交易委員會呈報，公正交易委員會的初審期一般為30天，但公正交易委員會在認為必要時有權縮短該期限，或在征得當事人同意后延長該期限為60天。

而我國《反壟斷法》于第25條和第26條規定了反壟斷主管機構即商務部反壟斷局的法定審查期限，具體內容如下：

國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第23條規定的文件、資料之日起30日內，對申報的經營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前，經營者不得實施集中。

國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。

國務院反壟斷執法機構決定實施進一步審查的，應當自決定之日起90日內審查完畢，作出是否禁止經營者集中的決定,并書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。審查期間，經營者不得實施集中。

有下列情形之一的，國務院反壟斷執法機構經書面通知經營者，可以延長前款規定的審查期限，但最長不得超過60日：①經營者同意延長審查期限的；②經營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的；③經營者申報后有關情況發生重大變化的。

國務院反壟斷執法機構逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。

可見，我國《反壟斷法》借鑒德、美、日諸國的反壟斷立法的有關規定，兼收并蓄，洋為中用，該法第25條和第26條的規定是比較科學、合理的。依照我國《反壟斷法》之規定，我國反壟斷主管機構對企業合并的審查分為初步審查、進一步審查和延期審查三個階段，法定期限分別為30天、90天和60天。反壟斷主管機構對企業合并的審查可能因合并具體情形的不同而經歷其中一個、兩個或者三個階段而結束。企業合并通常情形下要經歷前兩個階段的審查，期限為120天，分為初步審查和進一步審查兩個階段。第一階段即初步審查，從反壟斷主管機構接收到申報人報送的相關資料之日起計算，定為30天。反壟斷主管機構接到申報人報送的資料后，即進行初步審查，如認為沒有必要干預，則應在此期間即刻通知申報人準予合并。如在此期間反壟斷主管機構未作任何表示（這種情況反壟斷主管機構是一種失職行為，應予懲處），則合并被視為自30天期限屆滿之日獲得批準。如果反壟斷主管機構認為合并有可能嚴重影響競爭需進一步審查則可即刻通知申報人，審查進入第二階段即進一步審查階段，此階段為90天。反壟斷主管機構應全面核實申報人申報的資料，并征求有關專家的意見，進而作出批準或禁止合并的決定。特殊情形下，如果因企業合并復雜等因素，反壟斷主管機構在90天內難以作出決定的，就進入到第三階段的審查程序中，可以向后延展60天，但反壟斷主管機構必須在延展之前即在90天進一步審查期屆滿之前向申報人寄發通知和說明理由。反壟斷主管機構必須在延展期內作出批準與否的決定。反壟斷主管機構在進一步審查期（90天）內未作出決定又未向申報人通知審查延展的，或雖通知申報人延展但在延展期（60天）內仍未作出決定的，企業合并申報視為被批準而生效。

筆者認為，我國《反壟斷法》規定的上述企業合并申報審查批準程序一方面可以盡可能縮小對企業合并這種經濟行為的不良影響，減輕企業負擔，有利于企業抓住稍縱即逝的商機進行合并，另一方面也照顧到一些復雜合并案件的審查，是一種較好的審查程序。

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