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企業合并禁止的實質性標準（7）

（二）具體準則

具體準則主要是關于如何確定市場支配地位的一系列規則。確定企業是否具備市場支配地位，首先，應當確定特定企業的相關市場。其次，應當衡量該市場的集中度水平。再次，還應當充分考慮市場進入、市場容量、市場技術創新等相關因素。只有綜合上述所有因素，才能正確確定特定企業的市場支配地位，下邊筆者將對上述幾個程序或步驟問題逐一展開論述。

1.確定相關市場。市場支配地位的認定是以確定相關市場為前提條件的，因為任何企業的市場支配地位都是依附于或者說置身于一定的相關市場的，離開了特定的或者相關市場，市場支配地位是無從談起的。并且，相關市場范圍的確定直接決定了企業的市場支配地位的構成與否。因為，在特定企業的年銷售額確定的情況下，如果將該企業放在一個較小的市場上,它就占有較大的市場份額；如果將該企業放在一個較大的市場上，它就占有較小的市場份額。就像有的學者所表述的那樣,“從某種程度上來說，產品的每一個供應者都會成為壟斷者，如果市場規定得相當狹窄的話。”正因為如此，“劃分相關市場是檢測市場支配地位的第一步驟。”

國務院反壟斷委員會于2011年發布的《關于相關市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）第2條對界定相關市場的重要性作了說明，即“任何競爭行為（包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為）均發生在一定的市場范圍內。界定相關市場就是明確經營者競爭的市場范圍。在禁止經營者達成壟斷協議、禁止經營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等反壟斷執法工作中，均可能涉及相關市場的界定問題。科學合理地界定相關市場，對識別競爭者和潛在競爭者、判定經營者市場份額和市場集中度、認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響、判斷經營者行為是否違法以及在違法情況下需承擔的法律責任等關鍵問題，具有重要的作用。因此，相關市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點，是反壟斷執法工作的重要步驟J

此外，該《指南》第3條第1項對相關市場的含義及其分類作了規定，即“相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執法實踐中，通常需要界定相關商品市場和相關地域市場”。

可見，相關市場的確定應當結合產品口〕（又稱商品）市場、地域（又稱地區）市場和時間市場等幾個核心要素來加以確定。

（1）產品市場（即商品市場）。產品市場應作廣義理解,它既包括商品（狹義上的產品）市場又包括商業服務市場。美國和德國在反壟斷實踐和理論方面都發展了“產品市場”和“地域市場”的概念，但在具體確定產品市場與地域市場時采用了不同的標準與方法。從理論上講，產品市場包括相同產品的市場和相似產品的市場，而相似產品的市場的相似性主要是指產品的可替代性，而不是指產品物理上、技術上或化學性質的同一。具體而言，如果用來作替代的產品與原產品在性質、功能、價格和質量諸方面相近似，而一個理性的消費者會用它來代替原產品，則替代品與原產品之間就有“交叉替代性”或者“替代性”，兩者即同屬于一個市場即相關市場°德國法院在應用交叉替代性原理來確定產品市場時，特別注意從消費者的角度來衡量產品間的替代性。法院是以健全的、理性的人在替代產品與原產品的價格、質量等因素相似時是否會以替代品來代替原產品來確定兩者是否屬于同一產品市場的。口）美國司法部從頒布1982年企業合并指南以來，采用了一套新的方法來界定產品市場和地域市場。就產品市場的界定而言，美國司法部不是僅僅考慮當前的一些相關產品，而且還要考慮在它們漲價5%時，這些產品的消費者可能會擴大選擇的其他產品，這自然會擴大產品市場的范圍。［211992年美國司法部和聯邦貿易委員會在新頒布的橫向合并指南中將5%的漲價改為“數目不大但有意義且為期不短的漲價"，這是由于不同相關市場上的產品可能會有不同的漲價幅度*3〕新指南的這種修改在理論上毫無疑問是正確的，但卻大大增加了反壟斷主管機構確定產品市場和地域市場的難度。

比較美國法與德國法對產品（包括地域市場）市場的確定方法，前者似更先進但難度很大，而后者則有簡單易行的優點。另外，美國法采用“漲價”規則來界定產品市場的做法并不適用于中國，這是由美國市場上產品的極大豐富、價格競爭為企業間競爭的主要形式以及科技與管理發達而中國在上述方面與美國相差巨大等因素所決定的。這就意味著，我國《反壟斷法》在選擇確定產品市場的方法時，應當借鑒德國的做法，以相關產品是否具有替代性來確定是否屬于同一個市場，但要防止產品市場的確定范圍過小的情況發生。事實上，我國2005年《反壟斷法（草案）》第4條的規定即是借鑒了德國法的相關規定。該條規定：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就相關商品或者服務（以下統稱商品）從事競爭的范圍或者區域, 包括相關商品市場和相關地域市場。相關商品市場，是指根據商品的特性、價格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類商品所構成的市場。相關地域市場，是指相關經營者供給或者消費者購買相關商品的地域范圍，并且這一地域內的競爭條件基本一致。”而我國最終出臺的《反壟斷法》第12條不再直接界定產品市場和地域市場，而是將其在《指南》中界定，但該法還是對經營者和相關市場作了界定，即“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍，

依照《指南》第3條第2項的規定，相關商品市場，是根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。這些商品表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的商品范圍。

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