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反壟斷法的立法模式

反壟斷法的立法模式可以分兩個層次來討論，第一層次是關于反壟斷法是采取法典式立法還是松散式立法的問題。對這個問題，大陸法系國家與英美法系國家在立法時選擇了不同的模式，重成文法而輕判例法并追求理論體系嚴謹的大陸法系國家一般都采用制定反壟斷法典的形式進行立法，如德國、日本、韓國和我國的臺灣地區；相反，重判例法而輕成文法且更注重發揮法官“造”法功能的英美法系國家則多采用松散式立法模式，即以一個或幾個反壟斷法規為核心，制定一系列補充性反壟斷法規，從而形成一套松散形的反壟斷法系統，如美國、英國和澳大利亞即采此模式。采法典式立法還是松散式立法的決定因素在于各國的法律傳統。

反壟斷法立法模式的第二層次的問題是，在采取法典式立法的前提下是采取將反壟斷法與反不正當競爭法合并立法的模式，還是采取將反壟斷法與反不正當競爭分別立法的模式。關于這個問題，不同的國家根據本國的實際情況和需要作出了不同的選擇。如匈牙利、保加利亞、俄羅斯和我國的臺灣地區采取了合并式立法模式，而德國、日本、韓國和中國則采取分立式立法的模式。采分立式立法模式的國家具體又有兩種情況：一是制定反不正當競爭法在先，制定反壟斷法在后，如德國、日本、中國等國。其中，德國于1896年制定《反不正當競爭法》，于1957年制定《反限制競爭法》，而日本則是于1934年制定《不正當競爭防止法》，于1947年制定《禁止壟斷法》，我國于1993年制定《反不正當競爭法》，2007年制定《反壟斷法》。二是制定反壟斷法在先，制定反不正當競爭法在后。如韓國即屬此類國家，韓國于1980年制定了《限制壟斷及公平交易法》，后于1986年制定了《不正當競爭防止法》。

比較合并式與分立式兩種模式，我們不難發現，將反壟斷法與反不正當競爭法分別立法的分立模式主要有以下優點：其一，立法目的明確、分工清楚。反不正當競爭法的目的在于防止企業利用各種有違誠實信用原則的各種不正當手段從事競爭，以避免正當競爭者和消費者受到損害。而反壟斷法的目的則在于防止市場形成有弊害的壟斷結構并防止企業利用市場支配地位排除和限制競爭，以保護和促進有效競爭。當然，兩法的最終目的都在于維護市場的正常的競爭秩序。其二，規制內容明確、具體，涇渭分明。反不正當競爭法規制的不正當競爭行為主要有：一是盜用他人的競爭優勢，如擅自使用他人商品的商標、包裝、裝潢或者有關標志，假冒他人的字號或名稱，以及竊取他人的商業秘密等；二是采用混淆手段來利用他人的競爭優勢，如使用與他人近似的商標、標記、商品的包裝、裝潢等仿冒行為；三是采取其他不正當手段來謀取競爭優勢，如虛假的廣告行為、商業賄賂行為以及詆毀競爭對手商業信譽和聲譽的行為等。而反壟斷法所規制的壟斷行為主要有：一是具有市場優勢地位的企業通過合并謀求市場壟斷結構，進而達到排除、限制競爭目的的行為；二是企業通過簽訂橫向壟斷協議（即卡特爾協議)和縱向壟斷協議來排除、限制競爭的行為；三是具有市場支配地位的企業濫用市場支配地位來排除、限制競爭的行為。當然，在我國，還有一種特殊的壟斷行為需要規制，即行政機關或者公共組織濫用行政權力排除、限制競爭的行政性壟斷行為。其三，便于實施和操作。由于壟斷行為和不正當競爭行為在具體表現形式、行為的目的、行為主體、侵害的客體以及與國家利益、社會公共利益和國家宏觀經濟政策的聯系緊密程度等方面都判然有別。因此，可以就反壟斷與反不正當競爭分別設立不同的機關，適用不同的操作程序，這顯然有利于反壟斷法與反不正當競爭法的順利實施。”)

將反壟斷法與反不正當競爭法規定在一部法律中的合并模式主要有以下優點：其一，強調了反壟斷法與反不正當競爭法的共性，兼顧了兩者之間的內在聯系。反壟斷法與反不正當競爭法盡管規制的具體行為不同，并且反壟斷法的目的在于維護市場競爭的自由與公平，而反不正當競爭法的目的在于維護市場競爭的正當與合法，但兩者的終極目的在于保持市場處于一種良好的競爭秩序，促使企業之間進行自由、公平與正當的競爭，從而促進國民經濟快速、協調的發展和消費者福祉的增加。其二，便于反壟斷行為和反不正當競爭行為的協調和節省經費。由于不正當競爭行為較之壟斷行為更為普遍和嚴重，因此，將反壟斷法與反不正當競爭法合并立法，有利于達到協調執法的目的。同時，由于合并立法只需要有一個行政主管機構，亦可節省經費和簡化程序。

合并式與分立式孰優孰劣，確實難以評說，這是由不同國家的政治、經濟形勢和文化背景所決定的。

筆者認為，對于我們這樣一個疆域遼闊、人口眾多、行政轄區多、各地區經濟文化發展極不平衡且又正處于政治、經濟體制轉型期的發展中國家來說，將反壟斷法與反不正當競爭法分別立法更為合適一些。原因如下：

第一，盡管反壟斷法與反不正當競爭法同屬于競爭法范疇，兩者之間有一定的內在聯系，但兩者在立法目的、調整對象等方面是判然有別的。就反壟斷法的立法目的而言，其是為了維護企業之間自由、公平的競爭機制或競爭秩序，進而促進國民經濟的協調、快速發展和消費者福利的增加，而反不正當競爭法的立法目的在于保護正當競爭者和消費者的利益，進而維護正常的交易秩序；就反壟斷法的調整對象而言，其是針對企業排除或限制競爭的狀態和行為進行規制的，而反不正當競爭法的調整對象是企業違背誠實信用原則而進行的不正當競爭行為。反壟斷法與國家的宏觀經濟政策，如競爭政策、產業政策密切聯系，這決定了并非一切排除、限制競爭的行為都違法和應受懲罰。并且在一個時期被視為非法并應受懲罰的排除、限制競爭行為在另一個時期隨著國家競爭政策與產業政策的調整而視為合法壟斷行為，而反不正當競爭法與國家經濟政策的聯系并不密切，并且不正當競爭行為的違法性和應受懲罰性是永恒不變的。這意味著反壟斷法經常要隨著國家宏觀經濟政策的調整尤其是競爭政策的調整而不斷修改，甚至進行根本性的或逆轉性的修改，而反不正當競爭法的內容是相對穩定的，即使發生修改也是補充性的和細化性的修改，不可能發生根本性或逆轉性的修改的情況。因此，從某種意義上講，兩者實屬涇渭分明的兩種法律制度，確有分別立法的必要。

第二，正是由于反壟斷法在立法目的、調整對象、調整手段等方面與反不正當競爭法大不一樣，并且與國家的宏觀經濟政策和社會整體利益直接相關，再兼以在我國反壟斷法還要擔負反行政性壟斷的艱巨使命，這就意味著反壟斷法在制度上要自成體系，在實施方面要成立獨立的具有高度權威性的準司法機構，并運用一套不同于反不正當競爭法的實施程序的特有程序，因為《反不正當競爭法》22年來的實施歷史和實踐已經證明，被國家賦予反不正當競爭和反壟斷任務的國家工商局和地方各級工商局獨自承擔不了反壟斷的艱巨任務。同時，由于壟斷行為遠不如不正當競爭行為那樣普遍與數量巨大，這就意味著反不正當競爭法的實施機構必須從基層到中央要層層設立，而反壟斷法的實施機構只需中央和省級派出機構即為已足。正因如此,反壟斷法與反不正當競爭法還是采取分立式立法模式為好。

事實上，我國也是選擇了分立式立法模式的。早在1987年8月，國務院法制局就專門成立了反壟斷法起草小組。1988年就提出了《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》。可見，我國立法機構的初衷是要采取合并式立法的。后來由于立法者與學者對我國現階段是否需要制定反壟斷法意見不一，最后立法者采取了比較實際的做法——分立式立法，即先制定《反不正當競爭法》，等制定反壟斷法的時機成熟時再制定《反壟斷法》。這樣，我國終于在1993年頒布了《反不正當競爭法》。同年,第八屆全國人民代表大會又將反壟斷法列入立法規劃。2007年8月30日，我國的《反壟斷法》法典正式頒布，并于2008年8月1日開始施行。值得注意的是，由于1993年以前我國的行政性壟斷行為遠較經濟壟斷行為普遍和嚴重，而當時制定反壟斷法的時機還很不成熟，因此，我國的《反不正當競爭法》在內容上既包括對不正當競爭行為的規制，也包括對一些壟斷行為的規制。具體地說，在我國《反不正當競爭法》所規不正當競爭行為中有5項實質上屬于壟斷行為的性質，它們是:公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者限定他人購買其指定的經營者的商品，排擠其他經營者的公平競爭的行為（第6條）；政府及其所屬部門濫用行政權力限制其他經營者的公平競爭的行為（第7條）；經營者以排擠競爭對手為目的的以低于成本的價格銷售的行為（第11條）；經營者銷售商品時違背購買者意愿搭售或附加其他不合理條件的行為（第12條）；以排擠競爭對手為目的的串通投標的行為（第15條）。

應當承認，我國這種在《反不正當競爭法》中根據當時實際情況規定反壟斷性質的有關內容實屬權宜之計，不能因此認為我國采取了合并式的立法。這是因為：首先，就《反不正當競爭法》的調整對象（內容）看，它全面調整的是反不正當競爭行為，并且對不正當競爭行為的規定也是十分具體和明確的,而它對壟斷行為的調整則是針對當時反映比較突出的部分壟斷行為，并且其對壟斷行為的規定是籠統的、零散的和初步的。其次，就《反不正當競爭法》的調整手段看，在具體內容方面與傳統的反壟斷法的調整手段截然不同。再次，從1993年《反不正當競爭法》出臺的同年第八屆全國人大常委會就將反壟斷法的制定列入立法規劃并于2007年出臺《反壟斷法》的情況看，我國從立法思想和實際操作上都否決了合并式立法，而選擇了比較適合我國情況的分立式立法模式。

為更好地發揮分立式立法的優勢，在《反壟斷法》法典已經出臺的情形下，筆者建議現在應當盡快修改《反不正當競爭法》，將規定在《反不正當競爭法》中的原本屬于反壟斷法性質的內容移植于《反壟斷法》之中，從而使《反壟斷法》與《反不正當競爭法》各司其職，共同為締造和維護良好的競爭秩序而發揮作用。

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反壟斷法的立法模式