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中國未披露信息法律制度與 WTO知識產權協議的差距

一、未明確商業秘密的法律性質

正確界定商業秘密權的法律性質能夠鼓勵權利人對信息進行有效利用，甚至能夠激勵產生更多的智力成果，從而實現價值的最大化。因此，商業秘密屬于財產權、知識產權、信息權，還是一種新的權利類型，這是研究商業秘密法律保護、認識商業秘密權的一個關鍵性問題。

從我國商業秘密保護的相關法律來看，我國并沒有對商業秘密的性質予以明確的定位。我國《民法通則》中既沒有“商業秘密”的概念，也沒有規定其權屬性質；《反不正當競爭法》中界定了“商業秘密”的概念，但沒有明確其為何種性質的權利；新修訂的《刑法》雖然直接將侵犯商業秘密罪納入到第2編第7節侵犯知識產權罪中，但沒有明確提出“商業秘密權”。

再者，我國涉及商業秘密的法律都有各自的調整范圍。例如《反不正當競爭法》的適用范圍僅限于“經營者與經營者之間的關系”，對于企業與其內部職工的保密關系未加調整；《合同法》只保護進入流轉領域的技術信息，對于靜態的即由企業自己掌握的技術信息及大量的經營信息則未作保護；《勞動法》只是從規范企業與職工之間勞動合同關系的角度，對商業秘密的保護作了原則性規定．但對商業秘密轉讓法律未作規定。由于我國法律未明確商業秘密的權屬性質，對于超出上述法律調整范圍以外的大量侵犯商業秘密行為，特別是第三人侵權行為，權利人無法通過提起侵權之訴來保護自己的權利。

二、在商業秘密的構成要件和保護范圍上，《反不正當競爭法》等的規定與TmPS協議有出入

TRIPS協議第39條對“為披露信息”即商業秘密的構成要件做出的規定包括：其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者內容的確切體現或組合．未被通常從事有關信息工作的人所普遍所知或者容易獲得：由于是秘密而具有商業價值；合法控制該信息的人，為保密已經根據有關情況采取了合理措施。即通常所說的商業秘密的“創新性”、“價值性”和“秘密性”。而《反不正當競爭法》第10條第3款則規定： “本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”由此可見，《反不正當競爭法》所界定的商業秘密的構成要件為“秘密性”、 “價值性”、 “實用性”、 “新穎性”。從這些構成要件看，我國法律對商業秘密的要求嚴于TRIPS協議和美國等國家相關法律的要求。鄭成思先生就指出：一在商業秘密領域，合格的受保護信息并無‘實用性’要求，是TRIPS協議明文規定的。”①我國《反不正當競爭法》卻明文規定商業秘密“應具有實用性”。而且，將商業秘密局限于技術信息和經營信息．范圍明顯窄于TRIPS協議所謂的“為披露信息”。該法還將其適用范圍限定在“經營者與經營者之間的關系”，對于職工與企業之間的保密關系，則很難按此法執行。而《勞動法》對員工的保密義務又只作了原則性規定，且相關法律也未對職工保密義務做出規定。所有這些．都使得現有法律不能完全有效地保護商業秘密。

三、未規定“向政府的代理機構提供的商業秘密的保護”問題

TRIPS協議第39條第3款專門規定了向政府或政府的代理機構提交的醫用或農用化工產品相關數據的保護。對一些采用新化學成分的醫用或農用化工產品，如要在一國政府主管部門取得進入市場的許可證。就必須把相關未披露的實驗數據或其他數據提供給該政府主管部門，而該國主管部門應保護該數據，以防不正當的商業使用。因為如果政府主管部門不承擔保密義務，則這些智力成果就很可能從專有領域進入共有領域，損害權利人的利益。出于保護公眾的需要，TRIPS協議同時還對該條款作了一些必要的限制。這一規定是與TRIPS協議第7條規定的知識產權的保護與權利行使的目的相一致的，即促進技術的革新、轉讓與傳播，以有利于社會及經濟福利的方式去促進生產者與技術知識使用者互利．并促進權利與義務的平衡。也就是說，商業秘密作為一種專有權利，應與公眾利益相平衡，不能過于強調任何一個方面，而對另一方面產生消極的影響。

我國已加入WTO，WTO其他成員的企業或個人均有權要求中國保護其商業秘密。我國必須履行所承諾的國際義務，為向政府主管部門提供的商業秘密提供法律保護。而我國現行法律對此并未規定．僅在國家工商局發布的《禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》這一行政規章中作了相關規定，即“國家機關及其公務人員在履行公務時，不得披露或允許他人使用權利人的商業秘密”。這一規定應在今后的商業秘密立法中予以體現，彌補立法空白，與TRIPS協議的規定相一致。

四、技術引進合同的商業秘密保密期限的有關規定與TRIPS不一致

我國1988，年頒布的技術引進合同管理條例施行細則第13條規定：引進技術秘密的合同中，不能將保密義務期限規定得比合同有效期限更長。這就使得技術秘密的供方一旦將技術交給受方．就有可能在合同期滿后喪失對相關技術秘密的專有權，因為受方的保密義務只到合同終止時為止，供方不能依合同要求受方承擔永久保密義務。但TRIm第39條中規定，在任何情況下，商業秘密的權利人均有權防止他人未經許可而以違背誠實商業行為的方式去披露、獲得或使用其商業秘密。這樣，我國現有的關于商業秘密保護期限的規定就與TRIPS規定不符，不利于對外經濟技術的交流，商業秘密是一種依靠權利人的保密措施維持秘密性的財產，只要不公開就會永遠保持其秘密性。相關人員的保密義務并非基于合同關系而產生，而是由商業秘密的性質所決定的，因此，只要商業秘密存在，相關人員就負有保密義務，而不存在什么保密期限。

五、缺乏懲罰性賠償制度

從《反不正當競爭法》第20條的規定來看，侵權人對權利人的賠償范圍包括原告的實際損失或被告的違法所得利潤和權利人調查侵權行為支付的費用。因此，商業秘密侵權損害賠償的計算方式有兩種：一是權利人的實際損失：二是在權利人的實際損失無法計算的情況下，則按照侵權人在侵權期問的利潤所得。在司法審判實踐中，由于權利人實際損失計算的難度較大，因此侵權人在侵權期間的利潤所得成為了商業秘密權利人損害賠償的主要依據。而商業秘密作為企業追求利潤最大化的一種重要工具，其開發成本很可能遠遠大于侵權人的違法所得，另外，由于商業秘密本身的性質，權利人并不能排除他們獲得同樣的商業秘密，這樣也會無形的增加權利人的訴訟成本。

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