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中國未披露信息法律制度與 WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的差距

一、未明確商業(yè)秘密的法律性質(zhì)

正確界定商業(yè)秘密權(quán)的法律性質(zhì)能夠鼓勵權(quán)利人對信息進行有效利用，甚至能夠激勵產(chǎn)生更多的智力成果，從而實現(xiàn)價值的最大化。因此，商業(yè)秘密屬于財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、信息權(quán)，還是一種新的權(quán)利類型，這是研究商業(yè)秘密法律保護、認識商業(yè)秘密權(quán)的一個關(guān)鍵性問題。

從我國商業(yè)秘密保護的相關(guān)法律來看，我國并沒有對商業(yè)秘密的性質(zhì)予以明確的定位。我國《民法通則》中既沒有“商業(yè)秘密”的概念，也沒有規(guī)定其權(quán)屬性質(zhì)；《反不正當(dāng)競爭法》中界定了“商業(yè)秘密”的概念，但沒有明確其為何種性質(zhì)的權(quán)利；新修訂的《刑法》雖然直接將侵犯商業(yè)秘密罪納入到第2編第7節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中，但沒有明確提出“商業(yè)秘密權(quán)”。

再者，我國涉及商業(yè)秘密的法律都有各自的調(diào)整范圍。例如《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍僅限于“經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的關(guān)系”，對于企業(yè)與其內(nèi)部職工的保密關(guān)系未加調(diào)整；《合同法》只保護進入流轉(zhuǎn)領(lǐng)域的技術(shù)信息，對于靜態(tài)的即由企業(yè)自己掌握的技術(shù)信息及大量的經(jīng)營信息則未作保護；《勞動法》只是從規(guī)范企業(yè)與職工之間勞動合同關(guān)系的角度，對商業(yè)秘密的保護作了原則性規(guī)定．但對商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓法律未作規(guī)定。由于我國法律未明確商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)，對于超出上述法律調(diào)整范圍以外的大量侵犯商業(yè)秘密行為，特別是第三人侵權(quán)行為，權(quán)利人無法通過提起侵權(quán)之訴來保護自己的權(quán)利。

二、在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件和保護范圍上，《反不正當(dāng)競爭法》等的規(guī)定與TmPS協(xié)議有出入

TRIPS協(xié)議第39條對“為披露信息”即商業(yè)秘密的構(gòu)成要件做出的規(guī)定包括：其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者內(nèi)容的確切體現(xiàn)或組合．未被通常從事有關(guān)信息工作的人所普遍所知或者容易獲得：由于是秘密而具有商業(yè)價值；合法控制該信息的人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施。即通常所說的商業(yè)秘密的“創(chuàng)新性”、“價值性”和“秘密性”。而《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款則規(guī)定： “本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”由此可見，《反不正當(dāng)競爭法》所界定的商業(yè)秘密的構(gòu)成要件為“秘密性”、 “價值性”、 “實用性”、 “新穎性”。從這些構(gòu)成要件看，我國法律對商業(yè)秘密的要求嚴于TRIPS協(xié)議和美國等國家相關(guān)法律的要求。鄭成思先生就指出：一在商業(yè)秘密領(lǐng)域，合格的受保護信息并無‘實用性’要求，是TRIPS協(xié)議明文規(guī)定的?！雹傥覈斗床徽?dāng)競爭法》卻明文規(guī)定商業(yè)秘密“應(yīng)具有實用性”。而且，將商業(yè)秘密局限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息．范圍明顯窄于TRIPS協(xié)議所謂的“為披露信息”。該法還將其適用范圍限定在“經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的關(guān)系”，對于職工與企業(yè)之間的保密關(guān)系，則很難按此法執(zhí)行。而《勞動法》對員工的保密義務(wù)又只作了原則性規(guī)定，且相關(guān)法律也未對職工保密義務(wù)做出規(guī)定。所有這些．都使得現(xiàn)有法律不能完全有效地保護商業(yè)秘密。

三、未規(guī)定“向政府的代理機構(gòu)提供的商業(yè)秘密的保護”問題

TRIPS協(xié)議第39條第3款專門規(guī)定了向政府或政府的代理機構(gòu)提交的醫(yī)用或農(nóng)用化工產(chǎn)品相關(guān)數(shù)據(jù)的保護。對一些采用新化學(xué)成分的醫(yī)用或農(nóng)用化工產(chǎn)品，如要在一國政府主管部門取得進入市場的許可證。就必須把相關(guān)未披露的實驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)提供給該政府主管部門，而該國主管部門應(yīng)保護該數(shù)據(jù)，以防不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用。因為如果政府主管部門不承擔(dān)保密義務(wù)，則這些智力成果就很可能從專有領(lǐng)域進入共有領(lǐng)域，損害權(quán)利人的利益。出于保護公眾的需要，TRIPS協(xié)議同時還對該條款作了一些必要的限制。這一規(guī)定是與TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的保護與權(quán)利行使的目的相一致的，即促進技術(shù)的革新、轉(zhuǎn)讓與傳播，以有利于社會及經(jīng)濟福利的方式去促進生產(chǎn)者與技術(shù)知識使用者互利．并促進權(quán)利與義務(wù)的平衡。也就是說，商業(yè)秘密作為一種專有權(quán)利，應(yīng)與公眾利益相平衡，不能過于強調(diào)任何一個方面，而對另一方面產(chǎn)生消極的影響。

我國已加入WTO，WTO其他成員的企業(yè)或個人均有權(quán)要求中國保護其商業(yè)秘密。我國必須履行所承諾的國際義務(wù)，為向政府主管部門提供的商業(yè)秘密提供法律保護。而我國現(xiàn)行法律對此并未規(guī)定．僅在國家工商局發(fā)布的《禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》這一行政規(guī)章中作了相關(guān)規(guī)定，即“國家機關(guān)及其公務(wù)人員在履行公務(wù)時，不得披露或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”。這一規(guī)定應(yīng)在今后的商業(yè)秘密立法中予以體現(xiàn)，彌補立法空白，與TRIPS協(xié)議的規(guī)定相一致。

四、技術(shù)引進合同的商業(yè)秘密保密期限的有關(guān)規(guī)定與TRIPS不一致

我國1988，年頒布的技術(shù)引進合同管理條例施行細則第13條規(guī)定：引進技術(shù)秘密的合同中，不能將保密義務(wù)期限規(guī)定得比合同有效期限更長。這就使得技術(shù)秘密的供方一旦將技術(shù)交給受方．就有可能在合同期滿后喪失對相關(guān)技術(shù)秘密的專有權(quán)，因為受方的保密義務(wù)只到合同終止時為止，供方不能依合同要求受方承擔(dān)永久保密義務(wù)。但TRIm第39條中規(guī)定，在任何情況下，商業(yè)秘密的權(quán)利人均有權(quán)防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實商業(yè)行為的方式去披露、獲得或使用其商業(yè)秘密。這樣，我國現(xiàn)有的關(guān)于商業(yè)秘密保護期限的規(guī)定就與TRIPS規(guī)定不符，不利于對外經(jīng)濟技術(shù)的交流，商業(yè)秘密是一種依靠權(quán)利人的保密措施維持秘密性的財產(chǎn)，只要不公開就會永遠保持其秘密性。相關(guān)人員的保密義務(wù)并非基于合同關(guān)系而產(chǎn)生，而是由商業(yè)秘密的性質(zhì)所決定的，因此，只要商業(yè)秘密存在，相關(guān)人員就負有保密義務(wù)，而不存在什么保密期限。

五、缺乏懲罰性賠償制度

從《反不正當(dāng)競爭法》第20條的規(guī)定來看，侵權(quán)人對權(quán)利人的賠償范圍包括原告的實際損失或被告的違法所得利潤和權(quán)利人調(diào)查侵權(quán)行為支付的費用。因此，商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴绞接袃煞N：一是權(quán)利人的實際損失：二是在權(quán)利人的實際損失無法計算的情況下，則按照侵權(quán)人在侵權(quán)期問的利潤所得。在司法審判實踐中，由于權(quán)利人實際損失計算的難度較大，因此侵權(quán)人在侵權(quán)期間的利潤所得成為了商業(yè)秘密權(quán)利人損害賠償?shù)闹饕罁?jù)。而商業(yè)秘密作為企業(yè)追求利潤最大化的一種重要工具，其開發(fā)成本很可能遠遠大于侵權(quán)人的違法所得，另外，由于商業(yè)秘密本身的性質(zhì)，權(quán)利人并不能排除他們獲得同樣的商業(yè)秘密，這樣也會無形的增加權(quán)利人的訴訟成本。

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