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我國《專利法》中懲罰性賠償的制度設計——構成要件

民法理論對于損害賠償的構成要件尚無通論,而對于侵權行為和違約行為產生的構成要件又有不同,在此不作贅述。對于損害賠償一般認為最復雜的構成要件包括七點,即行為、責任能力、過失、違法、侵害權利或法益、因果關系及損害,2但大多要件并無本質區別。具體到《專利法》中的懲罰性賠償制度,其構成要件的特殊性主要體現在主觀過錯與損害事實兩個方面。

1.主觀過錯

民法責任理論認為,加害人對損害之發生有無“故意或過失”,是加害人所以應負損害賠償責任之基礎,也是侵權責任之關注重點。因此,任何故意或過失所造成之損害,均應予以賠償,而某些損害之所以不予賠償,往往并非因其不構成“損害”,而是因其非故意或過失行為所造成。正如自然法學派代表人物格勞秀斯把“賠償由于自己的過錯所引起的損失”(3)視為自然法的一個重要原則一樣,19世紀的德國法學家耶林也認為,“使人負損害賠償的,不是因為有損害,而是因為有過失,其道理就如同化學上之原理使蠟燭燃燒的不是光而是氧一樣地淺顯明白”。

對行為人主觀惡性的懲戒,是懲罰性賠償一貫的宗旨。但對《專利法》中懲罰性賠償的適用,僅限于故意這種主觀狀態,還是包括過失或重大過失,學界有不同的觀點。有學者認為,只有侵犯知識產權的行為是故意所為,才能對侵害人適用懲罰性賠償責任。2也有學者將美國專利侵權糾紛案件中,適用懲罰性賠償責任的過錯要件解釋為“恣意狀態”,并認為恣意行為( willful and wanton misconduct)是一種介于過失( negligence)與故意侵權( intentional tort)之間的侵權行為,即恣意的過錯程度,比過失更重,比故意較輕。3還有觀點認為,美國關于專利侵權適用懲罰性賠償責任的過錯要件為故意和重大過失即采用“客觀上的輕率”( objective recklessness)作為判斷恣意的標準,指行為人已知悉或顯然應該知悉其面臨不合理的高度侵害風險,而仍然為之。

對于以上觀點,基于我國立法者對懲罰性賠償相對謹慎的態度,不宜放寬《專利法》中懲罰性賠償的主觀要件,仍應將適用懲罰性賠償的主觀要件限定為故意侵犯專利權。至于是否需要進一步限定故意侵權的惡性程度,如《商標法》要求為惡意侵權且情節嚴重,《著作權法》草案提議為二次故意侵權,即重復侵權。如前章所述,在日益復雜的電子商務環境下,不應過分限制專利侵權行為的主觀惡性,可以將重復性侵權、群體性侵權等惡性專利侵權作為判斷懲罰性賠償數額多少的主觀要件,而不應作為是否適用懲罰性賠償的構成要件。應當在故意侵權的限度內賦予法官自由裁量權,視故意侵權的惡性程度判處相應高低數額的懲罰性賠償金。

至于過錯認定的標準,學界又有主觀說、客觀說。主觀說認為過錯包括故意或過失兩種形式:故意,是行為人預見到自己行為的損害結果,仍然希望該后果發生或者聽任、放任該結果發生的心理狀態;過失,是指行為人應當預見或能夠預見到自己行為的損害結果而沒有預見到,或者雖然預見到卻輕信該損害結果能夠避免的心理狀態。客觀說認為過錯是一種“注意義務”違反的事實狀態,并批評主觀說,認為“意志狀態對行為人來說是主觀的,對社會來說則是客觀的。因此,社會應當根據一系列客觀事實來確定行為人在主觀方面有無故意或過失”(1)。筆者仍然主張基于我國的司法傳統和法學的歷史淵源,以行為人的主觀心理狀態作為過錯標準。

2.損害事實

在民法理論中,損害事實的存在是構成民事責任的客觀要件,也是專利侵權行為適用懲罰性賠償的必要條件。按一般理解,損害指“因故意或過失行為造成的權利和利益的不利益狀態”(2)。這種觀點最早是由德國學者麥蒙森( Mommsen)在1855年提出的。他認為,損害就是指被害人對該特定損害事實的利益關系,也就是說因為某項特定損害事實的發生使其喪失了一定的利益,事實發生后的利益狀態與事實發生前的利益狀態的差額,即是受害人所遭受的損害。)損害的概念在民法損害賠償責任領域,向來扮演著雙重角色。一方面,損害固然是損害賠償責任的成立要件之一;另一方面,損害在損害賠償責任的效力上,即損害賠償范圍問題上,也扮演著舉足輕重的角色。換句話說,損害賠償責任的成立,原則上以被害人受有損害為必要條件;而在責任成立后,負損害賠償責任者究竟應賠償多少損害,被害人就哪種損害可以請求賠償,也與損害的概念密不可分。

但是各國法律對于損害概念的研究,大都側重從后者即損害賠償范圍的角度,探討哪些“損害”屬于法律上可以請求賠償的損害,而相對忽略了從損害賠償責任是否成立的角度,探討“損害”的概念本身。這造成目前各國法律上依靠對損害的外延界定來對其進行解釋,如一般認為專利侵權損害表現為實際經濟損失或侵權所得利益,而損害實質內涵仍是一個相當模棚的概念。然而隨著現代社會經濟、文化的不斷發展,使得現代型損害的發生原因與種類日趨復雜多元化,雖然各國民法理論對損害的范圍不斷進行擴大解釋、從寬界定,但從現實中我們仍然可以看出,這種舍本逐末的方法已經有些捉襟見肘了。

因此,要對損害概念作出更精確的界定,還需對其性質進行原則上的判斷。于是有學者提出對于損害性質的認定,可以采取一種“利益比較方法”,就是將損害賠償責任原因事實發生后被害人“請求賠償時的利益情況”,與假設損害賠償責任原因事實未發生時被害人“應有的利益情況”二者加以比較,以其間利益的不同或差異作為認定損害是否存在的依據。由此可知所謂“不利益”的認定,是兩種不同事實情況比較的結果,種為被害人請求賠償時現存的利益情況,即現實存在的事實;另一種為如未發生損害賠償責任原因事實時被害人應有的利益情況,即虛擬假設的事實,須依據損害賠償責任原因事實如未發生時,被害人可能獲得利益情況的或然率高低予以決定。

關于損害的確認民法學界一般有兩種觀點,即利益說和組織說。利益說也被稱為差額說( Difference Hypothesis),認為應賠償的損害,是被害人財產狀況于損害事故發生與損害事故不發生的差額,并考慮損害事故發生時的主客觀因素決定其財產狀況。組織說認為損害由物的客觀損害與主觀損害兩部分組成若主觀損害小于客觀損害,則應賠償的損害為客觀損害,若主見損害大于客觀損害,權利人可選擇請求賠償主觀損害,若主客觀損害一致,利益說仍可發生作用。

雖然利益說過于抽象,但卻是幾百年來源自德國民法的權威學說,且目前大陸法系仍以利益說為主要損害認定原則,組織說只是一種輔助的補充。但這一學說需要發展的關鍵在于對“被害人財產狀況”的認知上,不應只局限于個體利益和當前利益,相應的損害標準也不應僅僅定位于已經發現的事實,而且也要考慮到時間和空間的因素,即該行為今后可能發生的損害以及發生在其他主體之上而未被發現或追訴的損害,這對于現代社會而言才是公平的。如在專利侵權糾紛案件中,權利人因侵權受到的實際損失往往難以查清,在此情況下,并不是說權利人沒有遭受損害,只是具體數額難以查明。

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