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“商標近似”概念純化后的混淆之虞標準

來源：蘭州學刊

作者：張玲李世耘

在我國現行商標法第三十條的表述下，裁判文書、規范性文件為了實現實質正義，將混淆之虞標準納入“類似、近似”的解讀中。但是，這種做法在“法的要素”構成的法理層面是有問題的。即把法律概念當成了法律規則來適用，使法律概念承受了不堪之重。依據法理，法律作為一個系統是由法的要素組成。

即法律概念、法律規則、法律原則構成一個整體發揮作用?！案鱾€法律要素在法律系統中有著不同的地位，起著不同的作用?！薄氨仨殞⑦@三種要素區別開。”“概念的特點和獨特功能是：……對法律事實進行定性，即確定事件、行為、物品等的自然性質、社會性質……法律性質?！?59)據此，“商標近似”在法的要素中應定性為概念，“混淆之虞”屬于標準型規則。第一，概念是規則的組成部分，不能反過來，將規則納入概念項下，結果會造成概念的含義泛化，形同虛設。所以，“商標近似”應從規則回歸概念的定位，并且其含義應該純化，僅指商標標志本身的近似，“將混淆可能性從相似性概念中剝離出來”(60)。一個法律概念的解讀應該盡量確定化、準確化、穩定化。按照語言學分類，中文漢字屬于表意文字體系。因此，法律概念文本用語在表達面的能指與內容面的所指之間不能差距太大。在一個能指中納入過多的所指，容易引起誤讀或歧義，進而帶來法律適用不統一的風險。第二，關于“類似、近似”與“混淆之虞”關系，法釋[2017]2號第十二條在規范馳名商標時，已經將“商標標志的近似程度”“商品的類似程度”作為“認定是否容易導致混淆”的兩個考量因素。為了保持法律概念的統一性，不能再將混淆之虞納入“類似、近似”之中。“類似、近似”在商標法中多次出現，諸如第十五條、第五十七條，作為一個法律術語在商標法一個體系中應做同樣的內涵界定。第三，商標法第五十七條第一款第二項的規定，前半句的表述是：“在類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標”，后半句的表述是“容易導致混淆”。

因此，在“類似、近似”與“混淆之虞”因果關系的邏輯鏈條上，“類似、近似”的情況下，消費者有可能“混淆”，也有可能不“混淆”。商標感官上的“符號”近似與商品分類的上的“類似”只是評判是否容易導致混淆的重要因素，而非全部。(61)商標權人所擁有的并非標志本身，而是有權阻止他人利用該標志損害消費者利益。因此，如果兩種產品或市場足夠分離，則兩個企業可以同時使用相同的詞語作商標。“對于混淆之虞而言，商品類似與商標近似既不是充分條件，也不是必要條件，而只是對混淆之虞有很大影響的兩個因素?！?62)“商標近似”是對商標標志圖樣的比對結果，偏向于客觀的現象描述，“混淆”則屬于主觀性的判定結果。在法律適用的推理過程中，通常是先認定是否構成“符號”意義上的“商標近似”，再結合其他因素綜合判定是否存在“混淆之虞”。因此，“類似、近似”項下的“混淆之虞”說、“類似、近似”與“混淆之虞”等于說以及并列說，皆因誤讀了兩者的因果關系，所以，均不能成立。

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