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對侵權行為認定思路應更加清晰

來源：理論界

作者：楊守晶

（1）標志近似并不必然造成混淆

比對是審理知識產權案件時查明侵權的重要手段，相關法律、實施細則和司法解釋已經對比對商標是否構成相同和近似作出了較為系統規定。但由于商標權保護客體并非標志本身，而是商品來源和經營者商譽，故審判實踐中要格外注意，并非標志的使用就造成了商標侵權和不正當競爭行為。如在修車行使用“寶馬”字樣，表示其所提供的是專修“寶馬”的服務等，并不構成對寶馬汽車生產者的混淆。認定商標侵權和不正當競爭行為的關鍵在于使用導致的混淆。如前所述混淆包括無法區分和誤認，這里需要特別強調“誤認”按照我國法律規定，是指“認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”，可見《商標法》與《不正當競爭法》理論上已采納國際上的主流觀點，將認可關系（Endorsement）也納入特定聯系中，即誤認的范疇包括相關公眾并不認為行為人和知名商品來源絕對等同，認為兩者具有特許經營、委托加工、許可協議、質量監控、投資或控制等關系。該規定為不持有商標知名商品或未注冊的馳名商標跨類別的商品可在商標或不正當競爭法律下保護設置了可能。隨著時代發展，新情況、新問題不斷涌現，如行為人誤認為商品是知名商品的“子品牌”、兩者的“合作品牌”等是否屬于誤認等，需法官在實踐中開拓審理思路。此外，我們關注混淆的可能性、非必然性、公證購買的過程僅能證明行為人提供了涉嫌侵權的產品等有限事實，因為公證購買一般是原告委托進行，原告對商品的識別和購買的故意與相關公眾的誤認是兩個不同的問題，某些主張和抗辯是否具有邏輯性需法官審理時厘清。

（2）準確把握知名商標的時代性和商標的動態特征

伴隨著科技水平和經濟社會的快速發展，商品迭代更新隨之加快，企業主體各有不同的發展軌跡，商標也在動態變化中。知名度較低的商標標志商品來源的功能必然不強，不能任意適用《反不正當競爭法》進行跨類別保護。實踐中也存在知名商品影響力較大，但商標因管理使用不當逐步淡化的情形。故知名商品商標的保護應立足當下。同時，新時代、新商品可能催生一系列新的通用名稱，因此，商標的保護除進行比對、判定誤認外，仍需并結合《商標法》中對正當使用、在先使用等法定不構成侵權的規定準確認定事實。例如，“大富翁”商標的持有者，無權主張其他市場主體對大富翁這一游戲通用名稱的合理使用；“稻花香”大米并非通用名稱，應保障商標權利人合法權利等。為保證案件審理的公正性，對于新興產業、新類型商品和商標，以及該商標的顯著性，均要求法官終身學習，實時更新商標法理論和裁判觀點。

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