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OEM商標侵權法律問題

來源：法制博覽

作者：段豐樂

OEM是指境內企業接受來自于境外企業的加工委托，按照委托方的要求加工產品，貼附委托方提供的商標，產品銷往委托方指定的境外地區的交易模式。OEM是發展中國家對外貿易中常見的貿易方式，是我國改革開放過程中“三來一補”的主要內容。OEM中所涉及的商標侵權法律問題主要出現在委托方所提供的商標與我國境內已有企業所擁有的商標之間的權利沖突。商標侵權糾紛主要發生在境內加工企業與境內已有商標企業之間，同時也可能涉及到境外委托企業與境內已有商標企業之間。具體而言，OEM中商標侵權的爭議焦點存在于以下兩個方面：

（一）OEM是否屬于商標使用行為

《商標法》第57條是規制商標侵權行為的主要依據。判斷一項行為是否屬于商標侵權，依據該條的規定，核心是要判定該行為是否為“商標使用”行為。理論及實踐中對于OEM是否構成商標侵權，也基本關注于其是否屬于商標使用行為。爭議的焦點主要在于，OEM中境內加工企業受境外企業的委托而制造商品的行為是否屬于商標使用。對行為性質的判斷產生干擾因素的主要在于境外的委托企業對于該商品的商標是享有境外商標權的。境內加工企業受其委托制造商品，是境外委托企業的“商標權”的延伸。但是，對于境內既有商標權企業而言，境內加工企業的商品制造行為是客觀意義上的使用其商標的行為。對其已有的商標權的經營利益顯然是會產生影響的。國內主要學者在此問題上基本上持反對的觀點，即認為境內加工企業的行為不構成商標法57條所規定的“商標使用”行為，不會導致消費者產生混淆的辨識后果。同時，相反的觀點則認為，在經濟全球化和互聯信息化的時代，境內和境外的界限并不是特別清晰的，消費者往往并不能主動辨識商標的授權所在地和商標的權利擁有者。同時，境內加工企業的加工行為雖然來自于境外企業的委托，但是行為的實際發生地是位于境內的，其在商品上貼牌的行為，實際上產生了使用商標的效果。在實踐中，認定OEM不屬于侵權和屬于侵權的案例同時存在。雖然近年來以“東風案”、“PRETUL案”等為標志的案例均以不認定侵權為結果，但并非意味著爭論就此消失。

（二）境內加工企業是否盡到了“合理注意義務”

OEM中，境內加工企業通過接受境外企業的委托加工商品并從中獲取利益。其所獲得的利益是否合法，是否構成對境內企業既有商標權利的侵犯，關鍵在于其是否盡到了合理的注意義務，即是否存在主觀上的過錯。在排除了馳名商標的特殊情況之后，對于境內加工企業的注意義務的界定存在兩個層次。第一個層次是要求境內加工企業盡到完全的注意義務，方為“合理”。即境內加工企業不僅要確認其所接受的境外委托企業是否享有該商標的合法所有權，還要進一步確認在該商標權利在我國境內是否受到保護，并且是否會與其他境內企業產生可能的權利沖突。第二個層次則僅僅要求境內加工企業盡到有限的注意義務，即為“合理”。即境內加工企業只需要確認委托其加工商品的境外企業是該商標合法權利的所有者就可以了。很顯然，兩種標準所導致的結果是不同的。在“東風案”中，境內加工企業常佳公司對于印尼委托公司的權利確認，就是盡到了有限的合理注意義務，最終法院以此為依據判定常佳公司的加工行為不構成侵權。但是，很顯然，如果因此而形成了所有OEM中，境內加工企業都只需要盡到有限的注意義務的話，對于境內既有商標權利的保護顯然是很不利的。故而，大多數學者還是認為，境內加工企業的合理注意義務的限度要根據實際案例來進行判斷。

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