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商標注冊公序良俗條款的比較法考察

來源：電子知識產權

作者：許亮

（一）公序良俗原則的歷史考察

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱，是大陸法系國家民法所普遍認可的基本原則。公序良俗的概念起源于羅馬法。“按照羅馬法學家的看法，所謂公序，即國家的安全、人民的根本利益；良俗，即人民的一般道德準則，這兩個概念的含義非常廣泛，而且是隨著社會的發展而不斷變化的。”3最先對公序良俗原則做出規定的是1804 年的《法國民法典》，該法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”此后德國、日本等國及我國臺灣地區所謂“民法典”都對公序良俗問題作了明確規定。4我國1986年通過的《民法通則》雖然沒有明確采用公序良俗的概念，但一般認為第7條的規定事實上確立了該原則。52017年通過的《民法總則》，在第8條明確規定了公序良俗原則。62020年5月28日通過的《民法典》，同樣沿用了《民法總則》的條文，在第8條規定了公序良俗原則。英美法中，與公序良俗對應且同樣被廣泛運用的概念是“公共政策”（public policy）。其含義并不十分明確，是指英美法院有時訴諸的一種很不確切的道德價值用以證明其判決，是一種基于社會實際需要的立法或者法律解釋原則。7公序良俗的詞義本身具有很大的不確定性，蘊含著人們對美好社會道德準則和維護社會公共利益的期望和要求。作為原則使用的公序良俗，在現代法律的框架下同樣帶有濃厚的道德意味，是道德法律化的體現，屬于一般性、抽象性的法律概念。

（二）我國商標注冊之公序良俗條款

“民法基本原則是一切私法活動必須遵循的最高準則，應適用于知識產權的產生、權利行使以及保護。”8在我國《商標法》第三次修訂之際，劉春田教授曾指出：“修訂《商標法》在一定意義上是進一步實現對民法的回歸”，“修訂商標法應當貫徹民法精神。”9時至今日，我國通過了引領新時代社會價值和社會規范的《民法典》，并在第123條規定了知識產權的定義和知識產權客體范圍，將知識產權劃歸第五章民事權利的一種，無疑再次強調了知識產權的私權屬性。作為民事基本法，《商標法》需要以民法理論和規范為基礎，恪守私法的精神和原則。“公序良俗原則構成知識產權法的最低道德標準，”10它同誠實信用、利益平衡和合理保護原則共同構成知識產權法的基本原則，貫穿于整個知識產權法之中。11這四項基本原則中，又以公序良俗與誠實信用在適用過程中屢有交叉，司法實踐中也存在部分誤用情形。然而二者在適用范圍及價值功能等方面均存在區別。就適用范圍而言，誠實信用原則主要適用于權利行使和債務履行中，而公序良俗原則主要適用于維護國家和公共利益的情形。12在商標法領域，通說認為，我國現行《商標法》第10條第1款第8項，即“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”的標志不得作為商標使用，系公序良俗原則的體現。該條款屬于商標禁止注冊絕對事由的規定，契合前述公序良俗原則的適用范圍。根據《商標法》第33條、第44條和第52條，對于違反第10條規定的，對初步審定公告的商標，任何人可以向商標局提出異議；對已經注冊的商標，商標局可以宣告該注冊商標無效，其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效；使用未注冊商標違反第10條規定的，地方工商行政管理部門可以予以制止、限期改正、通報和處以罰款。

回顧我國近現代歷史脈絡，商標法律禁止注冊條款的流變也是公序良俗條款的發展史。清朝晚期的《商標注冊試辦章程》第8條第1項規定“有害秩序、風俗及欺瞞世人者系不準注冊之商標”；北洋政府時期的《商標法》第2條第3項規定“有妨害風俗秩序或可欺罔公眾之虞者不得作為商標呈請注冊”；國民政府時期的第一部《商標法》于1930年公布，在1935年進行了修訂，修訂版第2條第4項的禁止注冊條款與北洋政府時期的《商標法》如出一轍；各抗日根據地及解放區政府均有商標立法，其中陜甘寧邊區政府1949年頒布的《商標注冊暫行辦法》第15條第1項規定“屬于迷信品與違禁品之產品不得申請商標注冊”。13雖然不同時期具體條款表述不一，不少帶有鮮明的時代特點，但公序良俗條款的概括性內容始終如一，亦即禁止注冊的原因系商標申請對政治、經濟、文化等社會公共利益、公共秩序和良好風俗產生消極的、負面的影響。

（三）商標法公序良俗條款的比較法考察

同我國類似，域外大多數國家或地區的商標法律中均有以公序良俗或類似原則作為商標禁止注冊消極要件的規定。《保護工業產權巴黎公約》（1883年）（以下簡稱“巴黎公約”）即已出現關于商標注冊公序良俗條款的規定，14目前版本（1979年）中規定在第6條之五B款3項：“除下列情況外，對本條所適用的商標既不得拒絕注冊也不得使注冊無效：3. 商標違反道德或公共秩序，尤其是具有欺騙公眾的性質……”1995年生效的《與貿易有關的知識產權協定》（“TRIPS協定”）第15條第2款同樣對該條做了重申。15將我國《商標法》“不良影響”條款抽象和回歸到公序良俗原則本身，可以更直觀的同域外相關法律規定進行比較，進而增進對“不良影響”條款內涵的理解和適用規則的判定。限于篇幅，下文謹選擇部分域外國家或地區相關商標法律條文予以比較考察。

1. 大陸法系國家或者地區

2017年生效的《歐盟商標條例》（EU Trade Mark Regulation），在第7條第1款詳細規定了13項商標注冊駁回的絕對理由，其中第f項規定“違反公共政策或公認的道德準則”的商標不得注冊。16法國為了將2015年《歐盟商標指令》納入國內法體系，同時確保與修訂的《歐盟商標條例》保持一致，于2019年對《知識產權法典》（FIPC）中的第7編商標法部分進行了近三十年來最大的修改。新的第L711-2和L711-3條分別規定并擴展了駁回的相對和絕對理由，并在第L711-2條引入“自主顯著性特征”（autonomous distinctive character）概念。第L711-3條第b款規定了公序良俗原則，即“違反公共秩序或道德的標記，不得用作商標或其組成部分”。17德國《商標和其他標識保護法》第8條第2款規定了10項商標注冊駁回的絕對理由，其中第5項規定“違反公共政策或公認的道德準則”的商標不得注冊。18日本《商標法》第4條第1款第7項規定，“可能損害公共秩序或善良風俗的商標”不能取得商標注冊。19日本《商標審查基準》對落入該項的商標做了進一步描述，指出相關商標系本身為不道德的、淫穢的、歧視性、令人不可接受或憎惡的文字或圖形，以及商標本身雖無前述情形，但如果使用于指定商品或服務時，則違反社會公共利益或一般道德觀念。20我國臺灣地區“商標法”第30條第1款規定了15項商標禁止注冊的情形，其中第7項規定“妨害公共秩序或善良風俗者”不得注冊。2015年5月11日，我國臺灣地區“經濟部智慧財產局”發布施行“商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準”，進一步明確了“公共秩序”和“善良風俗”的定義，細化了審查妨害公序良俗的考量因素和類型，并指出公序良俗和其他不得注冊情形的關系，使其內涵更加明確。21

2. 普通法系國家

英國作為普通法的起源地，在《商標法》第一部分第3條第3款a項規定，一個商標“不符合公眾政策，或有違于公認的道德準則”應不予注冊。22美國《蘭哈姆法》第2條a款（《美國法典》第15篇第1052條a款）規定，“包含不道德、欺騙或誹謗性內容；或含有對生者或死者、機構、信仰或國家象征有貶損或引起錯誤聯想的內容，或包含使之蒙受鄙視或破壞其名譽的內容；……”的商標申請，不得在主注冊薄上獲得注冊。23澳大利亞《商標法》第42 條a款規定，商標注冊申請如“包含誹謗性的內容，或由該等內容所構成的”，應被拒絕。24加拿大《商標法》第9條規定了禁止注冊的商標類型，第1款第j項規定“任何人不得將與任何誹謗性、淫穢或不道德的文字或圖形有關的商標，或與之相近似的標志用作商標或其他形式的商標”。25新西蘭《商標法》第17條規定了商標不予注冊的絕對理由，其中第1款第c項規定“若商標審查人員認為使用或注冊該商標可能會冒犯包括毛利族在內的社群的重要部分，則不得對該商標的整體或部分進行注冊”。26根據新西蘭《商標審查指南》（Practice Guidelines），“冒犯”一詞在《麥考瑞字典》（Macquarie Dictionary）27的定義是“使精神或情感受到刺激；引起不滿；帶來不悅”等。審查人員在判定是否“冒犯”時，會咨詢“毛利族商標咨詢委員會”（Māori Trademark Advisory Committee）聽取意見，而且通常都會尊重委員會意見。

3. 小結

由上可見，不少國家尤其是大陸法系國家選擇“違反公共政策（秩序）或道德準則（善良風俗）”這一概括性表述，并在商標審查指引中進一步細化條款的具體含義和考量因素，如日本和我國臺灣地區；而大多普通法系國家則傾向于使用如“不道德”“欺騙”“誹謗性”等具體的帶有消極色彩的詞語，如美國和加拿大。需要注意的是，有些國家只是規定落入該條款規定的商標不能獲得注冊，但并不影響其實際使用，也即只“禁止注冊”但不“禁止使用”。另外，新西蘭獨具特色的將保障毛利族和其他族群直接列為商標法重要立法目的，降低了對概括抽象的不確定法律概念的判斷，體現該國對原住民的尊重和特殊保護，也是維護公序良俗和保障傳統文化的較為典型的結合。以國外學者視角來看，我國《商標法》第10條第1款第8項的表述類似于新西蘭《商標法》，“包含針對國家需要的其他語言，無論是宗教、政治還是特定于某些原住民群體的。”28“其他不良影響”的開放性給予我國審查部門和司法部門很大的自由裁量空間。同樣，無論是使用概括性表達還是使用具體詞匯，域外商標法律對應的公序良俗條款同樣存在很大彈性解讀和適用空間。

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