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對我國氣味商標法體系的幾點建議

來源：法制博覽

總括來說，“保護私人權利”、“促進社會進步”的雙重立法原則是知識產權制度的根本價值。在保護私人權利方面，商標是溝通消費者與經營者的橋梁，是經營者推銷產品最重要的工具，商標所具有的營銷效益成為企業最重要的資產。具體而言，商標的財產利益主要體現在提高產品的銷售量和市場份額、占據產品價格優勢以提高邊際利潤、利用品牌延伸以降低新產品促銷成本三個部分。商標作為一種具有“財產價值的標志或符號”，背后有其深厚的憲法學財產權基礎，不言而喻［2］。

在促進社會進步方面，商標的公益性主要表現在消費者權益與競爭市場秩序。國際理論界一般分析，商標具有三大基本功能：指示商品來源、保證商品質量、投資宣傳，從歷史上來看，商標制度源于不正當競爭法和英美普通法中的欺詐訴訟，這兩者都不是建立在商標權人的商業損失基礎上的，而是以消費者是否已經或可能被欺詐作為基準。這也表明，商標法關注的真正核心問題，不是商標權人是否受到損失，而是消費者的利益是否受到侵害，因此維護消費者利益在商標法中的重要地位，一直影響著商標法價值取向的位序。美國理論界和司法實務界普遍認為，保護公眾（消費者）利益是商標法最重要的目標，保護商標權人利益應當再發生權利沖突時退讓于消費者利益。因為知識產權體系的多樣性、其規范現象（即包含知識創新與制度創新的社會創新）的分殊化，反映在法律制度上就是規范邏輯的差異。所以，知識產權法體系下的各部門法，應當在“3P原則”的基礎上作出不同比例的價值排序與政策選擇。

在無形財產權法的最上位階，鑒于現代商品經濟的發展狀況與社會財富形態的變化，可以考慮建立一個更廣義的無形財產權體系替代知識產權，以涵蓋一切非物質形態利益所產生的權利［3］，現階段不宜攀高冒進，應當漸進立法，先確立無形財產權自身的內部體系，并預留司法實務的操作空間，待提升其法體系的形式合理性后，再處理與民法中傳統有形財產權對接的問題。今天，我國《民法通則》第五章民事權利第三節已訂有“知識產權”，第94條至第97條分別規范了著作權（版權）、專利權、商標專用權、發現權、特別發明權。日后，我國無形財產權（Immaterialgüterrecht）體系應當包含三類權利，即創造性成果權（如著作權、專利權）、經營性標記權（如商標權、商號權）以及經營性信用權（如商譽權、特許權）。［4］在商標法的低下位階，可以參考德國的新近立法例，將商標（Marken/Kennzeichen）廣義化，涵蓋著作名稱（Werktitel）與企業標志（Unternehmenskennzeichen），并將競爭法的相關規定一并改納入商標法，注重商標標志與著作權的鏈接、標志創作的人格屬性。同時，可以在外觀設計專利部分，通過現有的專利法給予某些類型的非傳統商標適度保護，以滿足私人的私權需要。應當注意，歐盟目前已經解除了非傳統商標的圖示性限制，預期未來該區域的審查標準將逐步向美國靠齊。

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