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非傳統商標與氣味商標的關聯：顯著性就等于可視性

來源：法制博覽

從商標的歷史發展來看，視覺一直是區別商品及服務來源的最主要憑借（按：商標通常具有“標示來源功能”、“品質保證功能”和“廣告宣傳功能”）。雖然其中聲音商標因為在過去商業運用得較早，在發展的歷程中較為順利，但對于氣味商標來說，社會上的疑慮還是存在的。

在商標審查的實踐中，不同型態的非傳統商標成功獲得注冊的可能性分別存在不同程度的差異。如：氣味商標，其商標圖樣如何能以清楚、明確、完整、客觀、穩定且易于理解的方式，或如何藉由文字說明或輔以商標樣本，使權利范圍得以確定，并使第三人（尤其是競爭同業）得藉由注冊公告，明確認識到該注冊商標及其權利范圍，仍有技術問題尚待克服，因而國際上取得注冊保護的案例至今并不多見。非視覺的新型態商標由于跳脫了傳統的二維平面形式，對于以往長期依循可視性基準的圖像判斷法顯然構成了嚴重挑戰。對于商標申請人，氣味商標也被公認為是在圖示要素方面最困難、最具爭議的一種商標。各國的審查實踐中，一般來說，申請非視覺可感知的非傳統商標時并不需要檢送商標圖樣，既然無法以視覺感知，當然不可能用圖樣去表示了。主要原因便是商標圖樣要求須以嚴格的圖文表示呈現，而商標描述本身也無法取代商標圖樣。

有鑒于此，歐盟在2015年正式啟動了大規模修法，其中關于商標的圖文表示要素被正式刪除，改為所謂“以讓主管機關與公眾得判斷權利人獲保護明確客體方式表示”（自2017年10月1日起生效）。在其立法說明第10段中也提到，只要圖文表示清晰精確、獨立完整，且易于取閱而能客觀持久地讓人理解，則應允許使用一般的技術以任何適當形式標示，不再要求以圖文形式表示。然而即便氣味商標的申請案提供了夠清楚具體的“文字描述”，滿足了商標法的形式要件，該氣味是否有足夠的識別性，足以使消費者能藉以辨識來源，仍是一大挑戰。非視覺的新型商標，例如氣味商標，本身的顯著性一直偏弱，通常它的識別性只能從后天的長期大量使用事實加以積累取得。

美國的審查實踐，因其有著更為開放寬松的審查標準，這意味著美國的標準基本是以產業需求為導向，僅僅定有商標的文字描述要求，以盡可能貼近實際商業發展，觀察的重點是實際使用與市場認知。眾多氣味商標案中，除了因為氣味本身之于該類商品服務為功能性的作用，而被判定不許注冊外，更多的個案則是因為欠缺足夠證據證明已經通過大量的營銷使用取得第二層意義，導致后天顯著性不足而無法注冊。因此，美國的商標審查主力在顯著性的有無，商標本身的類型并不是美國商標審查部門或法院探討的重點。

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