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當前注冊商標轉讓制度的弊端

縱觀整個商標法的修法過程可以發現，注冊商標轉讓制度并非修法的重點，從1982 年制定商標法至今，僅僅在2001年和2013年的修法中有所涉及，分別增加了注冊商標轉讓的形式要件，即轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議；以及對于注冊商標轉讓的限制條件，即對于同一種或類似商品上注冊的相同或相近似注冊商標的轉讓和對于容易導致混淆或有其他不良影響的轉讓方面的限制。①上述條款的修訂，充分體現出當前我國注冊商標轉讓制度的私權屬性、轉讓的自由以及對于消費者利益的考量，但卻忽略了注冊商標其自身所具有的公共屬性、權利來源和與其他相關制度的銜接，而間接助長了注冊商標的搶注和囤積現象。

1 注冊商標轉讓中對公共領域保護的不充分

知識產權學界對于公共領域界定的主流觀點認為：“可由社會公眾自由使用，并且不受知識產權法保護的部分要素的集合”，其核心功能表現為，為智力活動提供創作、改良、設計等各項行為的智力資源，同時確保獲取這些資源不受知識產權及其他制度規范的限制。與版權和專利不同，商標法所保護的并非權利人對于商標本身從無到有的創新，而是基于其對商標的商業性使用而附著其上的商譽，因此，商標法中的公共領域主要表現為能夠被用作商標的各類要素、及其組合的范圍。隨著我國對于商標構成要素的不斷增加，從理論上來說商標法公共領域的范圍也是不斷增加的，但是基于商標自身的要求比如，簡潔、便于識別和好的寓意等要求，以及商標法所造成的制度成本，比如先申請制、商標的續展、注冊商標的混淆理論和馳名商標的跨類保護等，尤其是對于商標實際使用的缺失使得商標法的公共領域不斷被侵占，其增長速度明顯超過了商標法構成要素的增長速度，人為地增加了商標構成要素的稀缺性。這也為注冊商標的轉讓創造了市場，縱觀當前對于注冊商標轉讓的規定可以發現，我國當前對于注冊商標的轉讓秉承自由轉讓原則，即商標權人可以將商標和營業一并轉讓，也可以不連同轉讓，而只轉讓商標本身。在此過程中，對于轉讓形式上的要求表現為，轉讓人與受讓人必須簽訂注冊商標轉讓協議，并共同向商標局提出申請。對于轉讓的實質要求表現為，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或近似的商標一并轉讓。對于轉讓的限制表現為，轉讓不得導致消費者對商品來源產生混淆以及導致他人或者公共利益受到損害。從上述規定來看，我國商標法對于注冊商標的轉讓考慮了注冊商標專有權人的利益和消費者的利益，但卻缺少了對公共領域的考量，致使即便是不以使用為目的的非正常申請的商標只要符合當前的規定就可以作為權利人的一項私權進行轉讓，可以說與最新修法的目的之一規制商標搶注行為向左。

2 注冊商標轉讓中權利基礎的缺失

注冊商標專用權的權利基礎來自于對商標的商業性使用，而不是商標標志本身。換句話說沒有將商標標識附著于商品或服務之上進行商業化使用，沒有承載任何商譽的標識是沒有任何價值可言的。注冊商標專用權作為一項無形財產權，如果其沒有任何的價值何來轉讓。仔細分析當前商標法對于注冊商標轉讓的規定可以發現，對于轉讓的客體只要是注冊商標即可，所附加的限制條件也僅僅涉及受讓方應當保證使用商標的商品質量、轉讓方的轉讓行為應當防止消費者產生混淆等，對于轉讓的客體沒有任何的限制。這樣的規定顯然具有傳統物權法的影子，充分展現了注冊商標專用權作為一項私權的屬性，但卻忽視了有體物的價值或其稀缺性是由其自身所產生的，而類似于注冊商標專用權這類無形財產權的價值或其稀缺性則是由法律所創制的，缺失了權利基礎的無形財產權就是無源之水無本之木。

行為設置了通過法解釋學方法進行分析可知，雖然商標法第42 條沒有明確規定轉讓的注冊商標必須經過使用，但是在對注冊商標轉讓的限制中暗含了商標必須使用的條件。比如：對于受讓人的限制是“應當保證使用注冊商標的商品的質量”，如果轉讓人在轉讓注冊商標時，并未使用過該注冊商標何來保證商品質量；對于轉讓人的限制是“轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓。”如果轉讓人沒有使用該注冊商標立法者在法條的設計上隱去了與對消費者可能造成混淆并沒有對其從歷史角度分析，在《巴黎公約》時期，是不允許商標脫離其經營而單獨轉讓的。

3 與相關制度體系化的不協調

當前我國對于注冊商標轉讓制度所存在對于公共領域保護的忽視和權利基礎的缺失使得該制度在運行過程中與其他相關制度產生了不協調，主要表現在以下兩個方面：首先是規制商標搶注和囤積行為的手段無法形成有效的閉環。縱觀本次最新修法，規制惡意注冊行為和解決商標囤積問題是其重點之一，通過修改商標法第4條和第19條，在申請階段為不以使用為目的的商標注冊設置了個人和代理機構的新的門檻；通過修改第33 條，在異議階段將不以使用為目的的商標注冊行為作為任何人都可以向商標局提出異議的絕對條件之一；通過修改第44 條，將該行為明確為商標無效的絕對條件；最后在商標法第68條中明確了該類行為的處罰方法，并針對該類行為人所提起的惡意訴訟，由人民法院依法給予處罰。由此可以發現，最新修訂的商標法已經對不以使用為目的的商標注冊行為構建了從申請、異議、無效到處罰的一體化規制方法，并針對利用該行為進行惡意訴訟明確了責任，但可惜的是行為人依然可以通過當前注冊商標轉讓制度來牟取不正當的利益，使得在規制該行為的手段出現了“后門”，前述的修法努力只能是事倍功半。其次是與我國當前“撤三”制度的銜接出現斷檔。注冊商標專用權在申請獲權之初并未對使用有強制性的規定，這不僅是為滿足Trips協議的具體要求，也是出于現實的商業性風險的考慮。為了規制商標注冊后不使用的行為，我國商標法第49條第二款明確規定了權利人沒有正當理由的連續三年不使用的，任何單位和個人可以向商標局提出申請撤銷該商標。雖然表面上來看有使用商標意圖的人可以通過向商標局提出申請撤銷該注冊商標，并且不用顧及一年的期限要求，但是面對法定程序、舉證責任和時間成本，其選擇該方式的經濟成本過高；另外未使用的注冊商標雖然缺乏權利的基礎，但忽視商業風險等要素完全不允許轉讓對于權利人來說也似乎過于苛刻，如何平衡權利人與社會公眾的利益，構建制度間相互協調的制度安排，也是注冊商標轉讓制度亟待解決的問題之一。

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