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電子商務平臺經營者的過錯認定

侵權責任法第三十六條第二款規定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”該條第三款進一步規定，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”可見，對于電子商務平臺經營者②而言，針對其平臺內經營者提供商品或者服務的行為，一般在兩種情況下承擔間接侵權責任，一是接到侵權通知后，未及時采取必要措施；二是知道侵權事實的存在，而未采取必要措施。

司法實務中的情況是，在電子商務平臺經營者已經采取相應措施的情況下，一般都不承擔侵權責任。例如，在一份由北京市西城區人民法院知識產權庭法官作出的《關于涉電商平臺知識產權侵權案件的調研報告》①中，有如下論述：

“在我院審理的京東公司和網店經營者作為共同被告的案件中，均判定京東公司不承擔賠償責任。在上述案件中，作為權利人的原告起訴稱，網店經營者通過在京東商城上銷售商品的行為侵犯了其知識產權，而京東公司未盡到相應的審查義務，因此主觀上存在過錯，應當與網店經營者承擔連帶責任。對于原告的起訴主張，京東公司的主要抗辯是：其面對海量的商品信息，事前無法承擔過高的注意和審查義務；并且在接到通知后，已經對涉案商品采取了下架等相關措施，不應承擔賠償責任。法院認為，在原告沒有證據證明京東公司知道被訴網店經營者的侵權行為存在、并且能夠確認京東公司在接到起訴狀后對涉案商品及時采取下架措施等事實的基礎上，法院判定京東公司不承擔賠償責任。”

可見，根據侵權責任法第三十六條的規定，對于電子商務平臺經營者侵權責任的判定，關鍵在于其對于平臺內經營者所從事的涉案被控侵權行為有無過錯。只有在確實有過錯的情況下，電子商務平臺經營者才需要承擔侵權責任。

侵權責任法第三十六條的上述規定在電子商務法中也得到延續。電子商務法第四十二條第二款規定，“電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。”第四十五條規定，“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施；未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。”

一、明知或應知

考察侵權責任法第三十六條的規定，第三款將網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任的要件設定為“知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益”“未采取必要措施的”，其中“知道”為主觀過錯要件，“未采取必要措施”為客觀行為要件。但是，對于“知道”的理解可能會存在分歧，即這里的“知道”除包括“明知”外，是否還包括“應知”？

對此，楊立新教授在《〈侵權責任法〉規定的網絡侵權責任的理解與解釋》一文中有相應的陳述，比較充分，在此將相關內容引述如下：

“如何解釋第三十六條第三款規定的‘知道’概念，存在較大的分歧。有人認為，‘知道’應當包括‘已知’和‘應知’。因此，確定本款規定的網絡服務提供者的連帶責任時，包括應當知道在內。這個理解并不正確。

該條文在侵權責任法起草過程中，長期使用的是‘明知’，直至第二次審議稿還是‘明知’，第三次審議稿才改為‘知道’。在對《侵權責任法》的解釋中，絕大多數學者將該‘知道’解釋為明知。也有的學者將這個‘知道’解釋為‘推定知道’，以區別于‘明知’。

依我所見，本款規定的‘知道’應當是已知。已知與明知是有區別的，明知應當是能夠證明行為人明確知道，故意而為；已知是證明行為人只是已經知道了而已，并非執意而為，基本屬于放任的主觀心理狀態。因此，知道是有證據證明的行為人對侵權行為已經知道的主觀心理狀態，而并非執意追求侵權后果。因此，侵權責任法第三十六條第三款的措辭是非常有分寸的。知道一詞的表述內容更接近于明知的概念，距離推定知道的概念距離稍遠，但不包括應知在內。因此，學者將第三款解釋為‘明知規則’，并非曲解法律規定，而是出于善意的解釋，是基本準確的。當然，解釋為已知更為準確。”

不過，也有相反的觀點。對此，馮術杰教授在其《論網絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態》一文中也有梳理總結，在此引述如下：

“但也有人認為這里的‘知道’包括‘明知’和‘應知’，網絡服務提供者在故意和過失的過錯形態下都要承擔責任。在‘應知’的情況下，網絡服務提供者承擔一定的注意義務，采取措施來預防和阻止侵權行為的發生，這樣才有利于保護民事權益①，而且適當的注意義務并不會加重其負擔②。司法實踐經驗表明，就網絡用戶侵害他人權益的行為，如果一概免除網絡服務提供者的注意義務，則有失公平。比如，在網絡人身權侵權領域，無論是最高人民法院的司法解釋還是處理侵權糾紛的司法判決都認定：網絡服務提供者就網絡用戶的侵權行為應根據具體情形承擔一定范圍和程度上的注意義務。

上述兩種觀點都有其各自的道理，基于法律條款的文本解讀和邏輯推理，將‘知道’解釋為‘明知’更加符合文義。但是，如果僅僅是在‘明知’的情況下才追究網絡服務提供者的連帶責任，可能無法回應復雜的司法實踐。”

司法實務中，在某些案件中法院也將“應知”納入網絡服務提供者過錯認定的范圍。例如，在浙江淘寶網絡有限公司與衣念（上海）時裝貿易有限公司等侵害商標權糾紛案④中，法院認為，上訴人作為淘寶網的經營者，其在本案中為杜某某銷售侵權商品提供網絡交易平臺，其未直接實施銷售侵權商品的行為，而屬于網絡服務提供者。網絡服務提供者對于網絡用戶的侵權行為一般不具有預見和避免的能力，因此，并不因為網絡用戶的侵權行為而當然須承擔侵權賠償責任。但是如果網絡服務提供者明知或者應當知道網絡用戶利用其所提供的網絡服務實施侵權行為，而仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取適當的避免侵權行為發生的措施的，則應當與網絡用戶承擔共同侵權責任。又如，在王思杰等與浙江淘寶網絡有限公司等生命權、健康權、身體權糾紛案⑤中，對于淘寶公司是否應對王思杰等訴請的涉案損失承擔連帶賠償責任的問題，法院認為，淘寶公司經營的淘寶網系網絡交易平臺提供者，為淘寶買家和賣家交易提供服務，其本身并不參與涉訴交易。淘寶公司作為網絡交易平臺提供者，確已提供了文術球食品店及文術球本人的真實名稱、地址和有效聯系方式，不存在違反上述法律的情形。同時，王思杰等未提交證據證實淘寶公司在本案中存在明知或者應知文術球食品店利用淘寶網侵害消費者合法權益未采取必要措施的情形，故對于二人要求淘寶公司承擔連帶賠償責任的請求不予支持。

對于“知道”的理解，《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）有更加細則性的規定。根據《解答》第４條的規定，“電子商務平臺經營者知道網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權，但未及時采取必要措施的，應當對知道之后產生的損害與網絡賣家承擔連帶賠償責任。”可見，《解答》使用的也是“知道”，與侵權責任法第三十六條保持一致，只不過《解答》認為該“知道”包括“明知”和“應知”。《解答》第５條規定，知道包括明知和應知。明知指電子商務平臺經營者實際知道侵權行為存在；應知是指按照利益平衡原則和合理預防原則的要求，電子商務平臺經營者在某些情況下應當注意到侵權行為存在。第６條規定，同時符合以下情形的，可以認定電子商務平臺經營者知道網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權：（１）明知或應知被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播；（２）明知或應知被控侵權交易信息或相應交易行為侵害他人知識產權。可以看出，《解答》將“知道”解釋為“明知”和“應知”。

雖然司法實踐中法官都傾向于將“應知”納入“知道”的范圍，但對于侵權責任法第三十六條規定的“知道”究竟該作何解，也確實存在分歧。不過，這一分歧隨著電子商務法的正式發布而得到消解。電子商務法第四十五條規定，“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施；未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。”也就是說，電子商務法在侵權責任法的基礎上，明確將“應當知道”納入電子商務平臺經營者過錯認定的范疇。

二、通知與過錯認定

在明確電子商務平臺經營者的過錯包括“明知”和“應知”這兩種情形的基礎上，需要進一步考察的是，對于“明知”和“應知”該怎樣認定？

電子商務法第四十二條第一、二款規定，“知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。”

也就是說，根據電子商務法第四十二條的上述規定，知識產權權利人的“通知”是判斷電子商務平臺經營者是否“明知”或者“應知”的一個重要方面。如果權利人事先沒有“通知”，則不能判定電子商務平臺經營者“明知”或者“應知”，也即不存在過錯。例如，在廣州駿翱禮品有限公司與杭州阿里巴巴廣告有限公司（以下簡稱阿里巴巴公司）、上海裕存國際貿易有限公司侵害商標權糾紛案①中，法院就認為，銷售被控侵權產品的網店經被告阿里巴巴公司審查已將相關銷售主體的經營資質等信息材料在其網站上予以披露，原告未能提供證據證實該披露信息存在虛偽情況，且在訴前原告并未向被告阿里巴巴公司發送權利通知或予以書面投訴，原告亦未能提供證據證實被告阿里巴巴公司在訴前已知其運營網站中的商品中存在侵權商品，結合被告阿里巴巴公司在收到本案訴狀后，已就相應涉嫌的侵權信息進行處理，相應的侵權信息已未在網站中予以出現的情況，法院確認本案中被告阿里巴巴公司已履行其網站服務條款及法定的審查和注意義務，不存在過錯亦不構成幫助侵權。

那么，“通知”需要滿足哪些要件？

電子商務法第四十二條第一款規定，通知應當包括構成侵權的初步證據。北京市高級人民法院《解答》第６條針對“對權利人的通知有何要求”的問題，明確指出，通知應當包含下列內容：（１）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址等信息；（２）足以準確定位被控侵權交易信息的具體信息；（３）證明權利歸屬、侵權成立等相關情況的證據材料；（４）權利人對通知的真實性負責的承諾。權利人發送的通知不符合上述條件的，視為未發出通知。

對于《解答》中“通知”的這些要件，最為關鍵的就是證明侵權成立等相關情況的證據材料。電子商務法第四十二條第一款也明確規定，通知應當包括構成侵權的初步證據。那么，什么是“構成侵權的初步證據”，尤其是在侵犯專利權案件中，該“構成侵權的初步證據”是否包括“侵權比對表”？

在肇慶市衡藝實業有限公司（以下簡稱衡藝公司）與杭州阿里巴巴廣告有限公司、建陽順意貿易有限公司侵害發明專利權糾紛案①中，二審法院認為，上訴人在接到投訴通知后，要求投訴人補充“授權材料”及“侵權的初步證明材料”，因本案涉及的投訴并非權利人自己行使，而是委托律師代為行使，因此上訴人要求投訴人補充授權材料及侵權的初步證明材料是符合電子商務當前的交易實際的。在投訴人未補齊上述兩個方面的材料的情況下，應當認定衡藝公司的投訴通知是一個無效的通知，上訴人未及時斷開有關鏈接沒有過錯，原審法院認定上訴人“明顯存在過錯”應屬適用法律錯誤，上訴人的上訴有理，法院予以支持。

為什么要求投訴人提交“構成侵權的初步證明材料”？二審法院認為：

當前，電子商務迅猛發展，伴隨而來的是知識產權權利人通過網絡平臺投訴越來越多，其中濫用投訴、錯誤投訴也占有相當比例。由于發明專利侵權判斷具有高度的專業性，作為網絡服務提供商要求發明專利投訴人還需提供“構成侵權的初步證明材料”具有一定的合理性，因為發明專利權利人提出投訴必然要先行侵權比對，判斷網絡商戶銷售的商品的技術特征與其發明專利的技術特征是否相同或者等同，然后決定是否投訴的。根據法院補充查明的事實，網絡服務提供商要求發明專利的權利人在網絡上填寫“侵權的初步證明材料”，因權利人決定向網絡服務提供商提出投訴前，必然要先行專利侵權的技術比對，因此，并不會額外增加發明專利權利人的負擔，相反，在當前惡意投訴和不當投訴海量增加的情況下，網絡服務提供商要求專利權利人提交“侵權的初步證明材料”，可以在形式上過濾掉部分的不當投訴及濫用投訴，從而將合格的投訴及時傳遞給網絡商戶，以便根據網絡商戶的反應，采取進一步的措施，提高投訴質量，達到在網絡環境下既維護知識產權保護的基本價值，又在一定程度上達到維護網絡服務商及網絡商戶的合法利益，最終讓廣大消費者受益，促進電子商務的健康發展。

可見，根據該案的裁判規則，在專利案件中，“侵權的初步證明材料”至少包括侵權比對表。但是，也有法院對此要求更為寬松。例如，在威海嘉易烤生活家電有限公司（以下簡稱嘉易烤公司）訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司（以下簡稱天貓公司）侵害發明專利權糾紛案①中，二審法院認為，發明或實用新型專利侵權的判斷往往并非僅依賴表面或書面材料就可以作出，因此專利權人的投訴材料通常只須包括權利人身份、專利名稱及專利號、被投訴商品及被投訴主體內容，以便投訴接受方轉達被投訴主體。在本案中，嘉易烤公司的投訴材料已完全包含上述要素。至于侵權分析比對，天貓公司一方面認為其對賣家所售商品是否侵犯發明專利判斷能力有限，另一方面卻又要求投訴方“詳細填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權利要求的技術點，建議采用圖文結合的方式一一指出”。該院認為，考慮到互聯網領域投訴數量巨大、投訴情況復雜的因素，天貓公司的上述要求基于其自身利益考量雖也具有一定的合理性，而且也有利于天貓公司對于被投訴行為的性質作出初步判斷并采取相應的措施。但就權利人而言，天貓公司的前述要求并非權利人投訴通知有效的必要條件。況且，嘉易烤公司在本案的投訴材料中提供了多達５頁的以圖文并茂的方式表現的技術特征對比表，天貓公司仍以教條的、格式化的回復將技術特征對比作為審核不通過的原因之一，處置失當。

對照上述裁判規則，認為，就侵犯專利權投訴而言，侵權比對表應該屬于“構成侵權的初步證據”中的必要部分。但是，此處“侵權比對表”指向的是能夠證明侵權比對的事實，至于說其采取怎樣的形式，并不重要。

但是，對于“通知”和“過錯認定”的關系，尤其是對于“構成侵權的初步證據”，在商標、著作權等案件中往往需要更加綜合性的考慮。例如，在浙江淘寶網絡有限公司與衣念（上海）時裝貿易有限公司等侵害商標權糾紛案②中，法院認為，被上訴人的投訴函明確了其認為侵權的商品信息鏈接及相關的理由，雖然被上訴人沒有就每一個投訴侵權的鏈接說明侵權的理由或提供判斷侵權的證明，但是被上訴人已經向上訴人提供了相關的權利證明、投訴侵權的鏈接地址，并說明了侵權判斷的諸多理由，而且被上訴人向上訴人持續投訴多年，其所投訴的理由亦不外乎被上訴人在投訴函中所列明的幾種情況，因此上訴人實際也知曉一般情況下的被上訴人投訴的侵權理由類型。上訴人關于被上訴人未提供判斷侵權成立的證明，其無法判斷侵權成立的上訴理由不能成立；上訴人在處理被上訴人的投訴鏈接時，必然要查看相關鏈接的商品信息，從而對于相關商品信息是否侵權有初步了解和判斷。因此，通過查看相關鏈接信息，作為經常處理商標侵權投訴的上訴人也應知道淘寶網上的賣家實施侵犯被上訴人商標權的行為。

對于“通知”的要求，認為，需要結合專利、商標、著作權等具體知識產權侵權判定的難易程度，綜合考察權利人的投訴通知是否足以讓電子商務平臺經營者明知或者應當知道在其平臺上存在被投訴的侵權行為。如果能夠滿足這一要求，則權利人的投訴就是合格的，此時如果電子商務平臺經營者仍未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施，其就有過錯，應該對損失的擴大部分承擔連帶責任；相反，如果無法滿足這一要求，則無須承擔連帶責任。

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