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對于電子商務平臺經營者實施侵犯知識產權行為的民事責任問題，還要參照電子商務法第四十二條、第四十五條的規定。第四十二條第二款規定，“電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。”第四十五條規定，“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施；未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。”可見，電子商務平臺經營者實施侵犯知識產權行為的民事責任附著于平臺內經營者，只有在平臺內經營者承擔民事侵權責任的前提下，電子商務平臺內經營者才附條件地承擔連帶責任。

所謂的“附條件”，根據電子商務法第四十二條第二款和第四十五條的規定，主要是指“知道或者應當知道”“未及時采取必要措施”。當然，這兩個要件并不是電子商務法的首創，而是沿襲自侵權責任法。該法第三十六條第二款規定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”第三款進一步規定，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

對于“知道或者應當知道”，需要特別注意區分電子商務法第四十二條第二款和第四十五條的規定，二者的側重點還是有所不同。第四十二條第二款規定的是“通知—刪除”規則，而第四十五條規定的是一般性注意義務。

對于該兩款的內涵，《中華人民共和國電子商務法條文釋義》中有闡述：

電子商務法第四十五條規定的過錯責任，其基礎在于電子商務平臺經營者是平臺的治理者，負有制止平臺內知識產權侵權的一般性注意義務，違反此義務，則有過錯（包括故意與重大過失），均應承擔法律責任。

平臺經營者擁有平臺的治理權，有權依據平臺服務協議與交易規則對平臺內經營者違反知識產權保護的法律、法規的行為予以制止與處罰。平臺經營者不論是否收到知識產權人的通知，均應盡一般性注意義務，否則就有過錯。

知識產權人的“通知”固然可以讓平臺經營者“知道”平臺內侵權行為的存在，但是沒有“通知”并不等于平臺經營者就可以逃避一般性注意義務，對平臺內的侵權行為視而不見、置之不理。

非常贊同電子商務法起草組專家的上述解讀。理解電子商務法第四十二條第二款和第四十五條，必須立足于二者不同的制度設計。雖然它們都針對電子商務平臺經營者的主觀狀態和客觀行為作出規定，但第四十二條第二款其實是平臺治理措施，即“通知—刪除”，而第四十五條則是一般性注意義務。

在理解電子商務法第四十二條第二款和第四十五條不同的制度設計的基礎上，我們就能夠更好地適用該兩款中的“未及時采取必要措施”。第四十二條第二款規定，“電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。”文本解讀上講，只要接到權利人的通知，電子商務平臺就“應當及時采取必要措施”，否則，對損害的擴大部分要承擔連帶責任。對于該條款中的“應當及時采取必要措施”，有觀點認為，“電子商務平臺經營者通過自動信息系統收到知識產權的通知后，僅須通過系統進行形式審查，無須對通知內容進行法律上的判斷，也無須對通知指控內容進行調查，就應當及時根據通知要求，對平臺內經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。有人主張因著作權、商標權、專利權等知識產權類型的不同，而對其通知區別對待。此種觀點顯然是對平臺經營者的地位與作用的誤解。平臺經營者不能以缺乏實質審查的資源或侵權判斷的能力為借口，拒絕依照通知及時采取措施。”

不過，對于這種解讀，也有觀點表示異議，其核心觀點是，電商平臺權力大、影響大、責任大，不是也不可能僅僅是“信使”。該論者認為，電商平臺實際上行使了相當大的“準司法權”“準執法權”、甚至“準立法權”。如果電商平臺本著不負責任的態度，機械、盲目、片面地套用“通知—刪除—轉通知—恢復”程序，可能給知識產權權利人和平臺內經營者造成嚴重后果，并引發經營混亂。從事實上看，對于形形色色的通知和反通知（不侵權聲明），電商平臺不可能不進行審查，也不可能不作出自己的判斷。從法理上講，根據權力與責任相一致的原理，電商平臺不是也不可能僅僅是“信使”。

而且，考察電子商務法實施之前的司法實踐，法院大體上也是準許電子商務平臺經營者享有一定的審查權。在濟南佐康商貿有限公司（以下簡稱佐康公司）訴浙江淘寶網絡有限公司（以下簡稱淘寶公司）侵害商標權糾紛案②中，法院認為，并非權利人發出有效通知后，第三方交易平臺即應當立即采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的技術措施。事實上，由于網絡商品經營者才是商標侵權行為的直接實施者，如果權利人沒有事先固定有效證據，或者在侵權事實是否成立尚未確定的情況下，直接要求第三方交易平臺采取上述技術措施可能會給其造成不必要的法律風險，也為權利人進一步維權帶來困難。因此第三方交易平臺在接到權利人的有效通知后，應當本著審慎態度，對于相關情況進行調查、核實，并可向工商行政管理部門報告，亦可將調查核實的情況向權利人反饋并提供相關信息。只有在侵權事實能夠確定的情況下，為防止損失的擴大，權利人方有權要求第三方交易平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的技術措施。佐康公司向淘寶公司發送通知時未提供侵權的初步證據，即便二審中提供了相關證據，在侵犯商標權行為尚未進行最終認定的情況下，應當由淘寶公司在調查核實后根據情況決定是否采取相應的技術措施。

因此，對于電子商務法第四十二條第二款中“未及時采取必要措施”的理解和適用，也贊同電子商務平臺經營者不僅僅是“信使”的觀點。而這一點在電子商務法第四十五條就表現得更為明顯。該條規定，電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施；未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。該條的適用前提是，知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的。然而，什么是侵犯知識產權行為？肯定是離不開適當的審查和判斷。正如有論者指出的，在知識產權領域，有些案件的侵權認定一目了然、毫無爭議，有些案件的侵權認定比較復雜、爭議很大。以商標案件為例，侵權判斷可能涉及近似商標、類似商品、馳名商標、相關公眾、一般注意力、混淆可能性、描述性使用、指示性使用、先用權抗辯、平行進口、商業標記權利沖突等問題，在法律判斷上具有較強的復雜性和模糊性，需要秉持中立立場，從專業角度認真分析，才能得出相對準確的結論。從動機上看，“知識產權權利人”有維權的需要，也有謀取自身利益最大化的需要，還有一些“知識產權權利人”的動機比較復雜。從專業能力上看，“知識產權權利人”并不當然就是知識產權專業人士。受立場和專業能力的限制，權利人作出的侵權判斷可能出現偏差。

在劉向東訴紐海電子商務（上海）有限公司（以下簡稱紐海公司）等侵害外觀設計專利權糾紛案中，法院認為，由于專利權的特殊性，僅憑網絡交易平臺上的商品信息一般無法判斷是否構成專利侵權，因此，對于網絡服務提供者而言，通常對于網絡用戶侵犯專利權的行為不具有預見和避免的能力。本案中，依現有證據無法認定被告紐海公司存在明知或應知達客公司在其網站上實施侵權行為，但仍然為該公司提供網絡交易平臺服務的情形。原告也未向紐海公司發送過要求刪除、屏蔽、斷開相關鏈接的通知。因此，原告關于被告紐海公司的行為構成幫助侵權的主張，缺乏事實和法律依據，法院不予支持。而在肇慶市衡藝實業有限公司（以下簡稱衡藝公司）訴深圳摩炫科技有限公司（以下簡稱摩炫公司）、浙江淘寶網絡有限公司（以下簡稱淘寶公司）侵害發明專利權糾紛案③中，法院認為，淘寶公司通過第三方交易平臺淘寶網為網絡用戶提供網絡服務，且在接到衡藝公司律師函及一審訴訟材料，即能夠證明摩炫公司涉嫌侵權的初步證明材料之后，并掌握或者能夠獲取摩炫公司名稱、聯系方式、地址、侵權產品名稱（Ｌｅｖｉ磁懸浮音箱）、侵權產品網頁鏈接地址等（一審法院當庭登錄演示，可以獲知被訴侵權產品、店鋪名稱、網址）情況下，仍以案涉專利技術特征比對及內部結構，而律師函沒有本案專利技術與被投訴商品的侵權對比信息為由，未履行諸如刪除、屏蔽、斷開鏈接以及將衡藝公司律師函轉送摩炫公司等義務，客觀上為摩炫公司本案侵權行為提供了幫助，致使損失進一步擴大。因此，淘寶公司應當就衡藝公司損害的擴大部分與摩炫公司承擔共同侵權的法律責任。

可見，對于電子商務平臺經營者需要怎樣“及時采取必要措施”，一方面，即使是有電子商務法第四十二條第二款、第四十五條的規定，但對該規定還是存在理解與適用上的分歧，而且這種不同認識可能還會在一段時間內存在，需要通過司法實踐進一步明確；另一方面，對于“及時采取必要措施”的理解和適用，需要在具體的個案中作出綜合判斷，而不宜采用“一刀切”的判斷標準。

另外，對于什么是“及時”，也需要在個案中作出判斷。在知錢（北京）理財顧問有限責任公司（以下簡稱知錢公司）訴浙江淘寶網絡有限公司（以下簡稱淘寶公司）、王超侵害著作權糾紛案①中，法院認為，淘寶公司稱其至少于２０１０年５月２６日已刪除涉及王超“ｃｈａｎｎａ”小店中的侵權鏈接，知錢公司對此予以認可，法院對此也不持異議。但是，法院認為，知錢公司于２０１０年４月２３日向淘寶公司發送了涉及王超“ｃｈａｎｎａ”小店侵權鏈接地址的投訴通知，至２０１０年５月２６日淘寶公司刪除侵權鏈接已有一個月的時間，顯然超過合理期限。淘寶公司作為網絡交易平臺的提供者，在收到知錢公司發送的通知后，未在合理期限內及時刪除王超“ｃｈａｎ-ｎａ”小店中的侵權鏈接，導致知錢公司受到的損害進一步擴大，淘寶公司對此存在過錯，應當對損害的擴大部分承擔相應的法律責任。

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“未及時采取必要措施”的理解與適用