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商標權的原始取得

原始取得，又稱直接取得，是指商標權的取得是最初的，既不依賴于他人已有的權利，又不以他人的意志為轉移。目前，世界上主要有以下三種原始取得原則：

(1)注冊原則。它是指商標權須由自然人、法人或者其他組織向國家商標行政主管機關提出商標注冊申請并經核準注冊而取得。根據這一原則，只有商標注冊行為才能產生商標專用權，受到法律的保護。未注冊商標不享有商標專用權。

采取注冊原則，不僅有利于促使商標使用人及時申請注冊，保護自己的合法利益，而且也有利于商標管理工作的進行。因此，該原則為多數國家采用，我國《商標法》也實行注冊原則。

當然，注冊原則除了具有上述優勢之外，也存在一定的缺陷，即容易導致搶先注冊的不正當注冊行為發生，使得某些人可以通過搶先注冊他人已經使用的商標來牟取不正當利益。例如，武商集團投入巨資，號稱將建成“東方迪斯尼”的“長江樂園”因沒有及時申請商標注冊，結果被一家小企業搶先注冊了商標。

為了顯示法律的公平、公正，多數采納注冊原則的國家規定，商標使用事實在一定條件下也發生效力。我國《商標法》第13條規定，不得在同種或類似商品上搶先注冊他人未在中國注冊的馳名商標；不得在不同種類的商品上搶先注冊他人已經注冊的馳名商標，商標注冊不得侵犯他人已經取得的在先權利(包括已經使用并為公眾知悉的商標)；代理人未經許可不得搶先注冊被代理人的商標。這些規定從某種程度上彌補了注冊原則的不足。

(2)使用原則。它是指按商標使用與否及使用的先后來確定商標權歸屬的原則。根據這一原則，商標權基于商標的使用這一事實而產生，如果有兩個或兩個以上的人在同種或類似商品上都使用了相同或近似的商標，則由最先使用的人取得商標專用權。實行使用原則的國家也受理商標注冊申請，但是注冊行為不能產生商標權，只能起到一種申請與宣示的作用，確認其商標權存在的事實。

采取使用原則，對商標的首先使用人有利，但對使用在后的商標注冊人不利，使商標專用權長期處于不確定狀態。這不僅不利于商標管理工作，而且一旦發生爭議，又不易查明商標的最先使用人，不利于爭議的處理。所以目前只有列支敦士登、挪威、菲律賓等個別國家的商標法采用這一原則。

(3)混合原則。它是上述兩種原則的折衷使用，即不注冊使用與注冊使用并行，并且兩者都受到法律的保護。目前英聯邦的一些國家采用這一原則。

按照混合原則，商標的使用或者注冊均能產生商標專用權，這對商標的使用人與注冊人都是有利的。但是也不排除在同一商標上產生兩個權利人，即商標注冊人與商標使用人。在這種情況下，法律首先確認商標注冊人取得商標專用權，同時允許首先使用該商標但未辦理注冊手續的人繼續使用。不過商標首先使用人的這種權利受到限制，僅限于其自己使用，限于在原貿易活動范圍內使用，或是只能將業務連同商標一起轉讓。

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