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發明或實用新型授予專利權的實質性條件

《專利法》第22條規定，授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。由此可見，申請專利的發明和實用新型必須同時具備新穎性、創造性和實用性才具備被授予專利權的實質性條件。新穎性、創造性和實用性三者統稱為專利的三性或專利性。

1．新穎性

所謂新穎性是指發明或實用新型必須是前所未有的或是新的。各國對此規定的標準有三種：一種是絕對新穎性，又稱世界新穎性，即要求發明或實用新型在申請日前未在國內外出版物上公開發表過或未在國內外公開使用過，或以其他方式為公眾所知；一種是相對新穎性或本國新穎性，即要求該發明或實用新型申請日前未在本國任何出版物上公開發表過，也未在國內公開使用過，或以其他方式為公眾所知。三是兩者結合的混合新穎性：即對出版物，要求在世界范圍內未公開發表過，對使用等要求未在國內公開使用或以其他方式為公眾所知，也即對專利文獻和印刷出版物采用世界新穎性，對于出售、使用和公眾知情采用國內新穎性。例如美國專利法規定，一個發明要想獲得專利，它必須具有世界新穎性。歐洲專利公約采用絕對新穎性，法國等也實行絕對薪穎性。而日本專利法規定的是混合新穎性，即申請日前已在日本國內外公開發行，或申請日前已在日本國內為公眾所知或公開實施的發明不具有新穎性。①

我國《專利法》所規定的新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向專利局提出過申請并且記載在申請日以后(含申請日)公布的專利申請文件中。由此可見，我國采用的是混合新穎性的標準。

在這里，同樣的發明或者實用新型，是指前后兩份申請要求保護的發明創造相同，即申請發明或者實用新型的發明創造所公開的技術內容、所屬技術領域、所要解決的技術問題和技術方案實質上相同、預期效果相同。

根據我國《專利法》的規定，具備新穎性的發明和實用新型不僅應當不同于現有技術，而且還應當不同于申請日以前由他人向專利局提出的、并且在申請日以后(含申請日)公布的專利申請(即抵觸申請)。所以，發明或者實用新型專利申請是否具備新穎性與現有技術和抵觸申請有關。

(1)現有技術。專利法意義上的現有技術應當是在申請H以前公眾能夠得知的技術內容。換句話說，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性的技術知識的內容。應當注意的是，處于保密狀態的技術內容由于公眾不能得知，因此不屬于現有技術。然而，負有保密義務的人違反協議或者默契泄露秘密，導致技術內容的公開，使公眾能得知這些技術，這些技術也就構成了現有技術的一部分。

根據《專利法實施細則》第30條的規定，現有技術與時間、地域和公開方式有關，以下分別予以說明。

現有技術的時間界限是申請H，享有優先權的，則指優先權日。廣義上說，申請日以前公開的技術內容都屬于現有技術，但申請日當天公開的技術內容不包括在現有技術范圍內。

現有技術的地域界限視具體的公開方式而確定。是出版物公開的，該地域指全世界范圍；是使用公開和以其他方式公開的，則僅限于國內。

現有技術公開方式有出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的有形傳播載體，并且應當表明其發表者或出版者以及公開發表或出版時間。出版物的印刷日為公開日，印刷H只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12月31日為公開日。由于使用導致一項或者多項技術方案的公開，或者導致該技術方案處于公眾中任何一個人都可以得知的狀態，這種公開方式稱為使用公開。即使所使用的產品或者裝置需要經過破壞才能得知其結構和功能，也仍然屬于使用公開。使用公開不僅包括通過制造、使用、銷售或者進口，而且還包括通過模型演示使公眾能夠了解其技術內容的情況。但是，未給出任何有關技術內容的說明，以致所屬技術領域的技術人員無法得知其結構和功能或材料成份的產品展示，不屬于使用公開。使用公開是以公眾能夠得知該產品或者方法之日為公開日。為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報告、討論會發言、廣播或者電視等能使公眾得知技術內容的方式。口頭交談、報告、討論會發言以其發生之H為公開日。公眾可接收的廣播、電視和電影的報道，以其播放日為公開日。其他還包括公眾可閱覽的在展臺上、櫥窗內放置的情報資料及直觀資料，如招貼畫、圖紙、照片、模型、樣本、樣品等，以其公開展出之日為公開日。

(2)抵觸申請。抵觸申請是指中請日以前由他人向專利局提出的、并且在申請日以后(含申請日)公布的同樣的發明或者實用新型專利申請。由于一項發明創造只能授予一項專利權，因此，為避免對同樣的發明或者實用新型專利申請重復授權，專利局在進行新穎性審查時，應當檢索是否存在損害該發明或者實用新型專利申請新穎性的抵觸申請。需要注意的是，抵觸申請僅指由他人在申請日以前提出的，不包含由他人在申請日提出的、及申請人本人提出的同樣的發明或者實用新型。

(3)不喪失新穎性的公開。根據《專利法》第24條的規定，申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性，即下述三種情況不構成影響該申請的現有技術。該條款所規定的6個月期限，在實踐中被稱為寬限期，或者稱為優惠期。

第一，在國際展覽會上首次展出。申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的，不喪失新穎性。中國政府主辦的國際展覽會，包括國務院、各部委主辦或者國務院批準由其他機關或者地方政府舉辦的國際展覽會。中國政府承認的國際展覽會，包括國務院、各部委承認的在外國舉辦的展覽會。所謂國際展覽會，即展出的展品除了舉辦國的產品以外。還應當有來自外國的展品。

第二，在學術或者技術會議上首次發表。申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的，不喪失新穎性。規定的學術會議或者技術會議，是指國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議，不包括省以下或者受國務院各部委或全國性學會委托或者以其名義組織召開的學術會議或者技術會議。在后者所述的會議上的公開導致喪失新穎性，除非這些會議本身有保密約定。

第三，他人違反申請人本意的公開。申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，他人未經申請人同意而泄露其內容的，不喪失新穎性。他人未經申請人同意對發明創造所作的公開，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信約而將發明創造的內容公開，也包括他人用威脅、欺詐或者間諜活動等手段從發明人或者申請人那里得知發明創造的內容而后造成的公開。這兩種情況的公開都是違反申請人的本意的。

關于不喪失新穎性的公開的規定，需要注意以下兩個問題：

其一，發生《專利法》第24條規定的任何一種情形之Et起6個月內，申請人提出申請之前，再次將其發明創造公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開而喪失新穎性。

其二，寬限期和我們后面章節要介紹的優先權的效力是不同的。實際上，發明創造公開以后已經成為現有技術，寬限期僅僅是把符合法律規定的某些公開認為是在一定期限內對申請人的專利申請來說不視作影響其新穎性和創造性的現有技術，并不是把發明創造的公開日看作是專利申請的申請日，這正是寬限期與優先權El的根本不同。所以，從公開之日至提出申請的期間，如果第三人獨立地作出了同樣的發明創造，而且在申請人提出專利申請以前提出了專利申請，那么根據先申請原則，申請人就不能取得專利權。當然，由于申請人(包括發明人)的公開，使該發明倉Ⅱ造成為現有技術，故第三人的申請沒有新穎性，也不能取得專利權。

2．創造性

創造性即發明高度，又稱進步性或先進性，是發明和實用新型被授予專利權的必要條件之一。創造性因申請專利的發明創造類型不同而存在判斷標準的差異。根據《專利法》第22條以及《專利法實施細則》第30條的規定，具備創造性的發明同現有技術相比，應當具有突出的實質性特點和顯著的進步；具備創造性的實用新型同現有技術相比，應當具有實質性特點和進步。

(1)發明創造性的審查。發明創造性，是指同申請El以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。在這里，已有的技術，是指申請日以前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，也即現有技術。

發明有突出的實質性特點，是指發明相對于現有技術，對所屬技術領域的技術人員來說，是非顯而易見的。如果發明是其所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發明是顯而易見的，也就不具備突出的實質性特點。

發明有顯著的進步，是指發明與最接近的現有技術相比能夠產生有益的技術效果；比如，發明克服了現有技術中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術問題提供了一種不同構思的技術方案，或者代表某種新的技術發展趨勢。

創造性并不是一個可以用尺子來衡量的客觀標準。對發明創造性的判斷往往會因人而異，不同水平的人可能得出不同的結論。所以，從法律上引入了“所屬技術領域的技術人員”的概念。發明是否具備創造性，應當基于所屬技術領域的技術人員的知識和能力進行評價。所屬技術領域的技術人員，也可稱為本領域的技術人員，是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗的手段和能力，但他不具有創造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段，他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優先權Et之前的相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。專利局審查員在判斷發明創造性時，應當參照這樣一個人的認識水平來衡量而不能完全由自己主觀來判斷。

(2)實用新型創造性的審查。實用新型創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該實用新型有實質性特點和進步。

所謂實質性特點是指申請專利的實用新型同申請日以前的已有技術相比有實質上的區別，即具有區別的技術特征。

所謂進步是指申請專利的實用新型同申請日以前的已有技術相比，具有優點和良好的效果。

由此可見，實用新型創造性與發明創造性相比，只是創造性程度上的差別，即從法律上對實用新型創造性的要求稍低于發明創造性。同時，需要注意的是，我國《專利法》對實用新型專利申請的審查采用形式審查制，即對實用新型專利申請不進行實質審查，所以對實用新型創造性的評定，只有在對實用新型專利權提出無效宣告請求時才進行審查。當然，由于發明和實用新型創造性的標準不同，以及對發明和實用新型的保護客體的定義不同，實用新型的創造性審查與發明創造性相比仍然存在一些需要特殊考慮的問題，比如，因為實用新型是對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案，因此在進行實用新型創造性審查時，如果技術方案中的非形狀、構造技術特征導致該產品的形狀、構造或者其結合產生變化，則只考慮該技術特征所導致的產品形狀、構造或者其結合的變化，而不考慮該非形狀、構造技術特征本身。

3．實用性

實用性，是指發明或者實用新型申請的主題必須能夠在產業上制造或者使用，并且能夠產生積極效果。

授予專利權的發明或者實用新型，必須是能夠解決技術問題，并且能夠應用的發明或者實用新型。換句話說，如果申請的是一種產品(包括發明和實用新型)，那么該產品必須在產業中能夠制造，并且能夠解決技術問題；如果申請的是一種方法(僅限發明)，那么這種方法必須在產業中能夠使用，并且能夠解決技術問題。只有滿足上述條件的產品或者方法專利申請才可能被授予專利權。由此不難看出，如果說新穎性、創造性僅僅是授予專利權的條件，那么實用性不僅作為條件而存在，同時也是發明創造的目的。

所謂產業，包括工業、農業、林業、水產業、畜牧業、交通運輸業以及文化體育、生活用品和醫療器械等行業。

具備實用性的發明創造應當能夠制造或者使用，即具備可實施性。在專利法中，能夠制造或者使用的技術方案，是指符合自然法則、具有技術特征的任何可實施的技術方案。這些方案并不一定意味著使用機器設備，或者制造一種物品，而且還可以包括例如驅霧的方法，或者將能量由一種形式轉換成另一種形式的方法。

具備實用性的發明創造應當能夠帶來積極效果，即具有有益性。所謂能夠產生積極效果，是指發明或者實用新型專利申請在提出申請之Et，其產生的經濟、技術和社會的效果是所屬技術領域的技術人員可以預料到的。這些效果應當是積極的和有益的。

在專利申請審查實踐中，存在以下情形之一的發明或實用新型申請被認為不具有實用性： ·

(1)無再現性的發明或者實用新型專利申請主題不具備實用性。所謂再現性，是指所屬技術領域的技術人員，根據公開的技術內容，能夠重復實施專利申請中為解決技術問題所采用的技術方案。

(2)違背自然規律的發明或者實用新型專利申請由于不可能實施，因此，不具備實用性。如永動機等違背能量守恒定律的發明或者實用新型專利申請的主題。

(3)利用特定的自然條件建造的自始至終都是不可移動的惟一產品不具備實用性。但需要注意的是，不能因為上述利用獨一無二的自然條件的產品不具備實用性，而認為其構件本身也不具備實用性。

(4)人體或者動物的非治療目的的外科手術方法不具有實用性。外科手術方法包括治療目的或非治療目的的手術方法。以治療為目的的外科手術方法屬于《專利法》第25條規定的不授予專利權的客體；對于非治療目的的外科手術方法，由于是以有生命的人或動物為實施對象，無法在產業上使用，因此不具備實用性。例如，為美容而實施的外科手術方法，或者采用外科手術從活牛身體上摘取牛黃的方法，以及為輔助診斷而采用的外科手術方法，如實施冠狀造影之前采用的外科手術方法等。

(5)明顯無益、脫離社會需要、嚴重污染環境、嚴重浪費能源或者資源、損害人身體健康的發明或者實用新型專利申請的無積極效果的技術方案不具備實用性。

(6)測量人體在極限情況下的生理參數的方法不具備實用性。測量人體在極限情況下的生理參數需要將被測者置于極限環境中，這會對人的生命構成威脅，并且不同的人所可以耐受的極限條件是不同的，需要有經驗的測試人員根據被測者的情況來確定其耐受的極限條件，因此這類方法無法在產業上使用，不具備實用性。比如：通過逐漸降低人或動物的體溫，以測量人或動物對寒冷耐受程度的測量方法；利用降低吸人氣體中氧氣分壓的方法逐級增加冠狀動脈的負荷，并通過動脈血壓的動態變化觀察冠狀動脈的代償反應，以測量冠狀動脈代謝機能的非侵人性的檢查方法等。

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