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案例概述

原告為中國金辰安全技術實業(yè)公司（以下簡稱“金辰公司”），被告為北京市石景山區(qū)智業(yè)電子有限公司（以下簡稱“智業(yè)公司”），第三人為孫某某。

金辰公司從１９９３年３月開始對ＫＩＬＬ６６軟件的開發(fā)、生產(chǎn)和銷售，ＫＩＬＬ６６軟件經(jīng)依法登記，于１９９３年７月２９日起享有著作權，著作權人為金辰公司。××年７月，金辰公司發(fā)現(xiàn)寫明聯(lián)系人為孫某某的軟件介紹一份，該介紹中開列了數(shù)百種軟件，其中有ＫＩＬＬ６６軟件。同年８月１０日，金辰公司向海淀區(qū)公證處申請證據(jù)保全公證，并在公證員在場的情況下購買了由孫某某當場拷貝的電腦秘書軟件６盤，ＫＩＬＬ６６軟件１盤，共付款１９２元，其中ＫＩＬＬ６６軟件孫某某要價６０元。金辰公司以支票形式付款，孫某某當場開具了智業(yè)公司的發(fā)票。

智業(yè)公司在石景山區(qū)工商局登記檔案中明確記載孫某某為該公司的雇員之一。孫某某在經(jīng)營中以智業(yè)公司的名義進行產(chǎn)品銷售活動，使用該公司的賬號和發(fā)票。

××年１０月７日，金辰公司以智業(yè)公司侵害其軟件著作權為由向北京市中級人民法院起訴。

在案件審理過程中，法院追加孫某某為第三人。

金辰公司訴稱：智業(yè)公司從××年７月私自拷貝金辰公司已經(jīng)著作權登記的ＫＩＬＬ６６軟件進行銷售，侵害了金辰公司的計算機軟件著作權，給金辰公司造成了不良影響和重大經(jīng)濟損失，為此訴至法院，要求智業(yè)公司立即停止侵權，賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失４０萬元。

智業(yè)公司辯稱：公司從未私自拷貝及對外出售ＫＩＬＬ６６軟件，也未發(fā)過銷售廣告。孫某某不是智業(yè)公司的人員，其行為應由其個人負責。請求法院駁回原告的起訴。

第三人孫某某稱：只是在朋友之間為進行交換而發(fā)過文字的軟件介紹，并非是銷售廣告。ＫＩＬＬ６６軟件是朋友贈送的，只應原告金辰公司的要求為其拷貝一盤，也僅僅收取了工本費，如果此行為侵害了金辰公司的權益，由其個人負責。

北京市中級人民法院經(jīng)審理認為，孫某某未經(jīng)著作權人許可散發(fā)包括ＫＩＬＬ６６軟件在內的軟件介紹和為他人拷貝ＫＩＬＬ６６軟件的行為，是對ＫＩＬＬ６６軟件著作權人金辰公司的侵權行為。而孫某某作為智業(yè)公司的雇員，以該公司的名義從事銷售活動并使用該公司的賬號和發(fā)票，其行為應視為智業(yè)公司的行為，其侵權責任應由智業(yè)公司承擔。智業(yè)公司以孫某某不是該公司的雇員、其行為未得到該公司授權為由不同意承擔責任，法院不能采信。金辰公司沒有充分的證據(jù)證明其ＫＩＬＬ６６軟件銷售量下降和由此帶來的經(jīng)濟損失完全由智業(yè)公司的行為所致，故要求智業(yè)公司賠償其４０萬元經(jīng)濟損失的請求，法院不予全部支持。依據(jù)《中華人民共和國著作權法》第四十六條第（二）項和《計算機軟件保護條例》第三十條第（六）項、第（七）項的規(guī)定做出判決如下：

（１）被告智業(yè)公司和第三人孫某某立即停止復制、銷售ＫＩＬＬ６６軟件的行為；

（２）被告智業(yè)公司賠償原告金辰公司經(jīng)濟損失，商業(yè)信譽損失以及因調查取證和訴訟引起的損失１０萬元；

（３）被告智業(yè)公司負擔原告為消除影響所需費用５萬元。

智業(yè)公司、孫某某不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。在二審過程中，上訴人以當事人已達成和解協(xié)議為由申請撤訴，二審法院經(jīng)審查認為，上訴人撤訴符合法律規(guī)定，故裁定準予撤訴。

案例評析

本案中孫某某在經(jīng)營中未經(jīng)著作權人許可實施了對ＫＩＬＬ６６軟件的宣傳和銷售，其中屬于《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定的侵權行為是復制和發(fā)行，即銷售。孫某某對外散發(fā)的宣傳材料包括ＫＩＬＬ６６軟件，散發(fā)行為雖然不是《條例》所規(guī)定的侵權行為，但能夠證明孫某某在實施銷售行為時存在明顯的主觀過錯。孫某某的行為違反了《條例》的規(guī)定，構成對金辰公司軟件著作權的侵犯。盡管僅能證明孫某某拷貝銷售ＫＩＬＬ６６軟件一次，但其仍然構成侵權。本案中孫某某直接實施了侵權行為，但在交易過程中，孫某某使用了智業(yè)公司的賬號和發(fā)票，該銷售行為應認定為智業(yè)公司實施的行為，對外應由智業(yè)公司承擔民事責任。另外，在工商局登記檔案中，孫某某是智業(yè)公司的雇員，鑒于孫某某與智業(yè)公司之間關系如何，也不能免除智業(yè)公司對外應承擔的民事責任。

計算機軟件兼有作品和工具的兩重屬性。作為一件作品，程序可以通過數(shù)字、文字、符號表現(xiàn)出來，并能以磁帶、磁盤、光盤、紙張等載體進行表現(xiàn)和固定，并且這些形式能夠被復制，類似于文字作品；作為一件工具，它可以控制計算機硬件的運行，具有實用性。由于計算機軟件的兩重屬性，使得傳統(tǒng)的《著作權法》對它的保護既有適應的一面，又有需要完善的一面。我國《著作權法》第三條規(guī)定計算機軟件是著作權保護的作品，第五十三條規(guī)定：

“計算機軟件的保護辦法由國務院另行規(guī)定。”

因此，《著作權法》是保護計算機軟件的一般法律，《計算機軟件保護條例》則是特別法。

《條例》所稱的計算機軟件，指計算機程序及其有關文檔。計算機程序，指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品。

文檔，指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。《條例》規(guī)定了受保護的軟件應具備作品的實質條件。第五條規(guī)定：“受條例保護的軟件必須由開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上。”

第七條規(guī)定：

“條例對軟件的保護不能擴大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運行方法。”

《條例》第三條規(guī)定，軟件著作權屬于軟件開發(fā)者。由于軟件是一種工業(yè)產(chǎn)品，大多數(shù)軟件是接受委托而開發(fā)，或為完成工作任務而開發(fā)，較大規(guī)模的軟件開發(fā)，需要大量的人力和資金，非個人單獨工作所能完成。因此第三條第（三）項關于軟件開發(fā)者的定義，首先指實際組織、進行開發(fā)工作，提供工作條件以完成軟件開發(fā)，并對軟件承擔責任的法人或者非法人單位；其次指依靠自己具有的條件完成軟件開發(fā)，并對軟件承擔責任的公民。這與《著作權法》的規(guī)定有區(qū)別。

對于由兩個以上的單位、公民合作開發(fā)的軟件，該《條例》第十一條規(guī)定：

“除另有協(xié)議外，其軟件著作權由各合作開發(fā)者共同享有。”

合作開發(fā)者對軟件著作權的行使按照事前的書面協(xié)議進行。如無書面協(xié)議，而合作開發(fā)的軟件可以分割使用的，開發(fā)者對各自開發(fā)的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得擴展到合作開發(fā)的軟件整體的著作權。合作開發(fā)的軟件不能分割的，由合作開發(fā)者協(xié)商一致行使。如不能協(xié)商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓權以外的其他權利，但所得收益應合理分配給所有合作開發(fā)者。

受他人委托開發(fā)的軟件，《條例》第十二條規(guī)定：

“其著作權的歸屬由委托者與受委托者簽定書面協(xié)議約定，如無書面協(xié)議或者在協(xié)議中未作明確約定，其著作權屬于接受任務的單位。”

由上級單位或者政府部門下達任務開發(fā)的軟件，《條例》第十三條規(guī)定：

“著作權的歸屬由項目任務書或者合同規(guī)定，如項目任務書或者合同中未作明確約定，其著作權屬于接受任務的單位。”

公民在單位任職期間所開發(fā)的軟件，《條例》第十四條規(guī)定：

“如是執(zhí)行本職工作的結果，即針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標所開發(fā)的，或者是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果，則該軟件的著作權屬于該單位。

公民所開發(fā)的軟件如不是執(zhí)行本職工作的結果，并與開發(fā)者在單位中從事的工作內容無直接聯(lián)系，同時又未使用單位的物質技術條件，則該軟件的著作權屬于開發(fā)者自己。”

《條例》第九條規(guī)定：

“軟件著作權人享有下列各項權利：

（一）發(fā)表權，即決定軟件是否公之于眾的權利；

（二）開發(fā)者身份權，即表明開發(fā)者身份的權利以及在其軟件上署名的權利；

（三）使用權，即在不損害社會利益的前提下，以復制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權利；

（四）使用許可權和獲得報酬權，即許可他人以本條第（三）項中規(guī)定的部分或者全部方式使用其軟件的權利和由此而獲得報酬的權利；

（五）轉讓權，即向他人轉讓本條第（三）項和第（四）項規(guī)定的使用權和使用許可權的權利。”

《條例》第十五條規(guī)定：

“軟件著作權的保護期為二十五年，截止于軟件首次發(fā)表后第二十五年的十二月三十一日。保護期滿前，軟件著作權人可以向軟件登記管理機構申請續(xù)展二十五年，但保護期最長不超過五十年。軟件開發(fā)者的開發(fā)者身份權的保護期不受限制。”

《條例》對軟件著作權的限制是：

第一，合理使用，《條例》第二十二條規(guī)定：

“因課堂教學、科學研究、國家機關執(zhí)行公務等非商業(yè)性目的的需要對軟件進行少量的復制，可以不經(jīng)軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。但使用時應當說明該軟件的名稱、開發(fā)者，并且不得侵犯著作權人或者其合法受讓者依本條例所享有的其他各項權利，該復制品使用完畢后應當妥善保管，收回或者銷毀，不得用于其他目的或者向他人提供。”

第二，“國家計劃許可”。《條例》第十三條第二款規(guī)定：

“國務院有關主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，對本系統(tǒng)內或者所管轄的全民所有制單位開發(fā)的對于國家利益和公共利益具有重大意義的軟件，有權決定允許指定的單位使用，由使用單位按照國家有關規(guī)定支付使用費。”

第三，不認為是侵權的某些使用軟件的行為。《條例》第二十一條規(guī)定：

“合法持有軟件復制品的單位、公民，在不經(jīng)該軟件著作權人同意的情況下，享有下列權利：

（一）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機內。

（二）為了存檔而制作備份復制品，但這些備份復制品不得通過任何方式提供給他人使用。一旦持有者喪失對該軟件的合法持有權時，這些備份復制品必須全部銷毀。

（三）為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能性能而進行必要的修改。但除另有協(xié)議外，未經(jīng)該軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。”

《條例》第二十四條規(guī)定：

“向軟件登記管理機構辦理軟件著作權的登記，是根據(jù)本條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提。

軟件登記管理機構發(fā)放的登記證照文件，是軟件著作權有效或者登記申請文件中所述事實確實的初步證明。”

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