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案例概述

原告北京市海淀區東方計算機技術研究所（以下簡稱“東方研究所”）因與被告珠海市恒開電子發展有限公司（以下簡稱“恒開公司”）、被告北京市海淀區恒開電子產品經營部（以下簡稱“恒開經營部”）計算機軟件侵權糾紛案，向北京市海淀區人民法院提起訴訟。

原告東方研究所訴稱，××年１１月，原告開發成功單片機高級語言交叉調試窗口（以下簡稱“ＣＤＷ”），推向市場，并于××年２月２６日獲得計算機軟件登記證書。××年初，被告恒開公司、恒開經營部非法銷售原告軟件產品ＣＤＷ。對此，原告于××年４月向北京市海淀區人民法院提起訴訟。該院于同年１２月１５日，判決恒開公司、恒開經營部停止發表、復制、銷售ＣＤＷ軟件，賠償損失１９．９７３萬元，并在《中國計算機報》一版位置向原告賠禮道歉。被告恒開公司、恒開經營部在執行判決期間，又繼續非法銷售原告的ＣＤＷ軟件。原告經海淀區公證處取證，證實了被告的非法銷售活動，其行為侵害了原告的利益，給原告造成一定經濟損失，故請求法院判令恒開公司、恒開經營部立即停止侵權行為，賠償經濟損失１００萬元。

被告恒開公司、恒開經營部辯稱：被告承認侵權，但不是故意侵權。因該軟件是被告委托他人研制的；原告要求賠償１００萬元無事實依據，故不同意其訴訟請求。

海淀區人民法院經公開審理查明：××年１１月，原告東方研究所開發完成軟件產品ＣＤＷ，并于××年１０月２８日向中國計算機軟件登記中心申請登記。××年２月２６日，東方研究所取得計算機軟件著作權登記證書，登記號為９３００１０，該軟件零售報價人民幣６００元。東方研究所從××年１月開始與單片機開發系統配套銷售。××年４月，東方研究所以被告恒開公司、恒開經營部非法銷售其軟件產品ＣＤＷ為由提起訴訟，請求判令恒開公司、恒開經營部立即停止侵權，賠償經濟損失９０萬元，并在全國性報刊上公開賠禮道歉。

法院于××年１２月１５日判決：恒開公司、恒開經營部自判決生效之日起，停止發表、復制、銷售軟件產品ＣＤＷ；賠償東方研究所經濟損失１９．９７３萬元；在《中國計算機報》一版位置發表聲明，向東方研究所賠禮道歉。恒開公司、恒開經營部服判，沒有上訴。

恒開公司、恒開經營部雖執行了判決，但仍保留有ＣＤＷ軟件及說明書。××年９月，恒開公司通過福來得信息咨詢公司介紹認識劉盛鴻、許勇，并交給福來得信息咨詢公司服務費５０元。恒開公司稱，口頭委托劉盛鴻、許勇為其研制一個主要功能達到ＣＤＷ的軟件，并借給二人一盤ＣＤＷ軟件及文檔和１套開發系統。××年１月，劉盛鴻、許勇將其研制的ＭＢＵ軟件源程序交給恒開公司。恒開公司付給２人開發費。另查，劉盛鴻、許勇不是福來得信息咨詢公司工作人員，人在何處，未能找到。

恒開公司、恒開經營部從××年１～１１月，共銷售ＭＢＵ軟件６０套，同時附有ＣＤＷ用戶手冊，但在其銷售發票中未查到ＭＢＵ軟件名稱。經對購買其開發系統的用戶進行抽查，均帶有ＣＤＷ軟件。××年１１月１０日和１４日，在合議庭主持下，邀請有關專家、東方研究所和恒開公司、恒開經營部參加，對ＣＤＷ軟件與ＭＢＵ軟件是否為兩個獨立作品進行了現場聽證、演示和勘驗。勘驗結論為：所謂ＭＢＵ軟件，實際上是略作改動和修飾的ＣＤＷ軟件的復制品。東方研究所、恒開公司、恒開經營部對該結論未提出異議。

以上事實有東方研究所開發的ＣＤＷ軟件著作權登記證書，北京市海淀區公證處公證書及公證的證據，××年海經［初］字第２３１號判決書及在恒開經營部查封的ＣＤＷ用戶手冊，８０９８－ＭＢＵ高級語言交叉調試窗口試驗指示書，恒開公司、恒開經營部銷售發票等在案證實。

海淀區人民法院認為，計算機軟件作為智力成果，其權益受國家法律保護。原告東方研究所開發的ＣＤＷ軟件依法享有著作權。但是，被告恒開公司、恒開經營部在××年１２月２５日判決其停止侵權、賠償損失后，又將ＣＤＷ軟件略做改動和修飾后，以ＭＢＵ軟件名稱進行銷售。其行為違反了《計算機軟件保護條例》第三十條第（六）項“未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意復制或部分復制其軟件作品”和第（七）項“未經著作權人或者其合法受讓者同意向公眾發行、展示其軟件的復制品”的規定，屬故意侵權。恒開公司、恒開經營部侵權行為情節嚴重，依照《計算機軟件保護條例》第三十條的規定，應當承擔法律責任。

恒開公司、恒開經營部辯稱：ＭＢＵ軟件是委托他人研制的，不是故意侵權的證據不足，不能成為免除承擔法律責任的理由；東方研究所要求被告停止侵權行為，賠償損失的訴訟請求理由正當，應予支持，其賠償數額依據被告侵權行為的情節、后果酌情裁判。

據此，該院于××年１２月２０日判決如下：

（１）被告珠海市恒開電子發展有限公司、北京市海淀區恒開電子產品經營部停止對原告北京市海淀區東方計算機技術研究所開發的ＣＤＷ軟件的侵權行為。

（２）被告恒開公司、恒開經營部共賠償原告東方研究所經濟損失５．０６萬元，于本判決生效后１０日內一次付清。

（３）勘驗鑒定費１２００元（原告預交），由恒開公司、恒開經營部共同負擔，于本判決生效后１０日內交納。

（４）駁回原告東方研究所的其他訴訟請求。訴訟保全費５５２０元，訴訟費１．５０１０萬元（原告均預交），由被告恒開公司、恒開經營部負擔，于本判決生效后７日內交納。

案例評析

本案屬于計算機軟件著作權侵權的典型案例，其中的法律問題并無特別之處。作為典型案例出現，其意義在于顯示我國司法機關對于軟件著作權保護的態度。

（１）計算機軟件著作權侵權行為的種類及判定。我國《計算機軟件保護條例》第三十條列舉了侵犯他人軟件著作權的８種行為方式，并同時確定了承擔侵權行為的法律責任方式。該條例規定：

“除本條例第二十一條及第二十二條規定的情況外，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，并可以由國家軟件著作權行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰：

（一）未經軟件著作權人同意發表其軟件作品；

（二）將他人開發的軟件當作自己的作品發表；

（三）未經合作者同意，將與他人合作開發的軟件當作自己單獨完成的作品發表；

（四）在他人開發的軟件上署名或者涂改他人開發的軟件上署名；

（五）未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意修改、翻譯、注釋其軟件作品；

（六）未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意復制或者部分復制其軟件作品；

（七）未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意向公眾發行、展示其軟件的復制品；

（八）未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用或者轉讓事宜。”

在具體的訴訟中，侵犯軟件著作權人權利的行為主要表現為：

一是復制。即將他人的軟件不做任何變形，復制一份或者多份的行為。

二是抄襲拼湊。并非對現有的軟件進行復制，而是在他人的軟件的核心部分的基礎上加入自己制作的部分內容；或者將他人的軟件在處理上進行一定的改寫從而組成一個新的系統。

三是超出授權范圍的商業性使用。這屬于違約責任與侵權責任競合的現象。即行為人的行為既違反了合同約定，又侵犯了他人的軟件著作權。

在本案中，兩被告首先在案件發生前已經因為非法復制方式直接銷售原告享有著作權的ＣＤＷ軟件，但隨后兩被告變換侵權手法，委托專業人員繼續研制與ＣＤＷ軟件功能相同的軟件，在對ＣＤＷ軟件略做修改后，以ＭＢＵ為名稱向銷售市場推出軟件。經鑒定，ＭＢＵ仍為ＣＤＷ軟件的復制品，這是一種仿制行為完成的侵權軟件，二被告兩次侵權行為主觀過錯明顯，情節嚴重，屬于《計算機軟件保護條例》第三十條第（五）項、第（七）項規定的侵權行為，應當承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，并可以由國家軟件著作權行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。被告抗辯認為，被告承認侵權，但不是故意侵權。因該軟件是被告委托他人研制的。但是從案件的事實來看，這個抗辯是難以成立的。因為被告在實際的銷售中，除了銷售軟件以外，還將ＣＤＷ的用戶手冊隨軟件一起銷售，因此被告只有在明知其軟件產品與原告的產品是同一軟件的基礎上，才可能將同一用戶手冊用于不同軟件。

（２）“實質相似性加接觸原則”。對于侵犯軟件著作權的行為的判斷，根據《著作權法》的理論，應當采用“實質相似性加接觸原則”，在司法實踐中也采用這個原則。這是與《專利法》上的侵權行為的判定不同的一個重要原則。而產生這一差別的主要原因就在于著作權獲得的特殊性。根據著作權法的理論，作品最重要的概念是獨創性，我國《著作權法實施條例》第二條規定，著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。而獨創性的主要判斷標準是獨立創作完成。因此與專利法上的創造性相比，它不要求具有排他性，即如果多位作家同時完成哪怕一件相同或類似的作品，只要這個作品具有獨創性，便都受到法律保護。如在課堂上，一個班上的學生同時面對一個物體進行靜物寫生，一般來說，大家的作品都會很相像，但只要同學之間沒有互相抄襲的行為，即使作品之間差別很小，每一件作品都符合獨創性的要求。

因此在具體的司法實踐中，作為原告不能只是舉證證明被告的作品與原告的作品相似或相同，然后就認定被告的行為構成侵權行為。因為完全存在這種可能性，即兩個不同的主體在完全不同的創作環境下創作完成基本相同的作品。正因為如此，作為原告還應當證明被告的作品是在抄襲原告作品的基礎上完成的。但是這種舉證責任對于原告過于苛刻，因此在司法實踐中采用的是“實質相似性加接觸”，即只要原告證明被告有機會接觸原告作品，在此基礎上完成的作品如果與原告的作品基本相同，則可以推定被告的行為構成侵權。當然在這種情況下，被告可以通過舉證證明自己雖然接觸了作品，但是自己的作品屬于獨立完成的，具有獨創性。對于軟件來說，這種情況更加需要。因為在軟件作品上，有一個特點就是獨創性的創作機會比較少。因為其表現形式有限。正因為如此，所以《計算機軟件保護條例》第三十一條第（三）項規定，如果由于可供選用的表現形式種類有限，則即使開發的軟件與已經存在的軟件相似，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。

目前的程序著作權侵權已從原來的簡單的、逐字逐句抄襲、復制的行為發展為有一定的修改的侵權行為。例如，在原有的程序代碼之中加入一些沒有實際意義的語句或注釋性語句。兩個程序之間，即使在有些方面都具有一定程度的相似，也還是需要研究這些相似是否是“實質的”。特別需要指出的是，計算機程序是功能性的作品，而功能通常是被認為是思想概念，是不受保護的，人們完全可以相互獨立地開發功能相同的程序。

本案中兩被告擁有ＣＤＷ軟件及說明書，并又委托他人研制功能與ＣＤＷ相同的軟件，并將ＣＤＷ軟件及文檔借給開發者，這充分說明了被告接觸了原告的軟件，同時被告在后來的鑒定中又認可了ＭＢＵ軟件是ＣＤＷ軟件的復制品，因此被告侵權行為成立。

（３）對被告行為的制裁還有待于進一步加強。被告的行為屬于明知故犯，而且屬于數次侵犯原告的著作權，對于這種侵犯著作權的行為，根據《計算機軟件保護條例》第三十條的規定，可以由國家軟件著作權行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。如果行為人的行為性質惡劣，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，可以處以刑事制裁。新《刑法》第二百一十七條規定：

“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行計算機軟件的侵權行為，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，將被處以三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，將被處以三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

可見對于著作權侵權行為有多種制裁措施。在本案中，被告的情節應當屬于比較惡劣的，在已經為法院認定侵犯他人著作權的情況下，仍然置法律于不顧，改頭換面，多次從事侵權行為。因此作為法院應當根據《民法通則》第一百三十四條第三款的規定，對侵權行為人處以民事制裁。可惜的是在本案中沒有體現出這種行政制裁。

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東方計算機技術研究所訴恒開公司侵犯計算機軟件著作權案