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筆者認為，根據版權自動保護原則，“違禁作品”應當享有版權，但這并不一味著其享有版權中的全部權項。版權的所有權項中最為重要的，也是本書力圖論證的作為版權之中心的“傳播權”將被剝奪。這種違禁作品最多也只能躺在作者的抽屜里，見不得人。

關于我國《著作權法》原第4條的問題，盡管WTO爭端解決機構裁定我國《著作權法》原第4條與TRIPS協定不符合，但筆者認為該條不宜輕易取消，可采取的對策是對該條進行修改。我國2010年《著作權法》修改也是對之采取修改策略。在我國《著作權法》第4條修改之后，“違禁作品”的版權及其傳播問題之界定要結合《伯爾尼公約》第17條進行考慮。

我國將《著作權法》第4條修改為：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”這樣的修改符合WTO爭端解決專家組報告，也是中美兩國行政機關協商的結果，但如此修改并沒有徹底解決一個問題：《著作權法》不再否定“違禁作品”的版權，但是“違禁作品”到底擁有什么樣的版權？其版權中哪些權項的行使可以被禁止？這是修改后的《著作權法》第4條實施中必須予以明確的關鍵問題。

我國《著作權法》第4條的修改既然是為了符合國際條約的要求，有必要結合國際條約進行解讀之。《伯爾尼公約》第17條規定如下：“本公約的規定絕不妨礙本聯盟每一成員國政府以立法或行政程序行使允許、監督或禁止任何作品或其制品的發行、演出或展出的權利，如果有關當局認為有必要對這些作品行使這種權利的話。”我國在中美知識產權案專家組審理階段提出這一條，但可惜的是，專家組對此的解釋存在一定缺陷。

WTO專家組報告正確地注意到，“發行、演出、展出”這三個權項并不是窮盡的，但其認為關于這三個術語一個顯著特點是，它們并不對應于《伯爾尼公約》授予的實體權利定義中的術語，“展出”一詞在規定公約授予的實體權利的規定中甚至未被使用，因此，并不能推論出《伯爾尼公約》第17條允許對任何作品的所有著作權保護的拒絕。

首先，專家組在這里使用的“因此”是非常勉強的。因為“發行、演出或展出”不能對應于《伯爾尼公約》授予的各種實體權利，就認為《伯爾尼公約》第17條不是對所有版權保護的拒絕，這完全是一種形式邏輯推論的結果。我們應該對《伯爾尼公約》第17條所提到的三種權利的本質進行分析，突破形式邏輯的局限性。

實際上，在《伯爾尼公約》第17條中提到的三種權利“發行、演出或展出”的共性是：作品被公開。版權作品不再是創作者孤芳自賞的作品，它走向社會，或者力圖走向社會。因為，可能作者復制了幾百份作品想要出售，但是沒有任何人購買，這仍然是作者行使復制權。但是，這種復制權的行使并沒有涉及公共秩序，并不具有公開性質，沒有必要予以絕對地禁止。“發行、演出或展出”這三種權利應該正確解釋為版權中涉及公共秩序、具有公開性質的財產權。

專家組報告中另外一個缺陷是籠統地提“版權”，而沒有進行進一步的具體分析。本書認為，具體分解版權的各權項可以達到“撥云見日”的效果。

根據我國《著作權法》第10條，著作權包括下列人身權：（1）發表權；（2）署名權；（3）修改權；（4）保護作品完整權。著作權包括下列財產權：（1）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；（2）發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；（3）出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外；（4）展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利；（5）表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利；（6）放映權，即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利；（7）廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利；（8）信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；（9）攝制權，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利；（10）改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利；（11）翻譯權，即將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利；（12）匯編權，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利；（13）應當由著作權人享有的其他權利。

由于TRIPS協定并沒有把《伯爾尼公約》的所有實體性規定納入，尤其是由于大陸法系、英美法系的著作權與版權制度的分歧，TRIPS協定是不涉及人身權的。專家組報告中也注意到，“......被TRIPS協定第9條第1款納入的公約第5條第1款所使用的‘本公約特別授予的權利’，不包括《伯爾尼公約》第6條之二涉及的權利。本報告在那個意義上指稱這些權利。”可見，專家組報告回避了人身權。但是，專家組報告僅僅在此處提及其在回避人身權，但在結論中并無此強調，這不能不說是一個技術性的缺陷。如果不閱讀報告全文，不注意到其中的一句話，也許有人會認為根據專家組報告的結論，中國《著作權法》原第4條在人身權和財產權兩方面都違反了TRIPS協定和《伯爾尼公約》。另外，這與專家組在報告中對其他問題的反復強調形成鮮明對比，專家組在報告中多次使用“recall”這一詞語，很多都是對報告前文分析或結論的重申。

另外，由于TRIPS協定是將《伯爾尼公約》部分納入，所以成員方還承擔“既有義務的不減損義務”，也就是如果已經加入《伯爾尼公約》，已經對人身權（精神權利）進行保護，那么仍然要繼續保護人身權。〔2〕WTO爭端解決到底是否可以涉及人身權，這是需要結合TRIPS協定第2條第2款進行充分說明的，專家組報告在此也存在缺陷。

根據專家組報告的思路，WTO對人身權無管轄權，《伯爾尼公約》第17條是否允許拒絕人身權保護，就中美知識產權案本身而言，暫時就沒有探討的必要。實際上，版權中的署名權、修改權等人身權是無法被禁止的。

對于種種財產權，發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權根據其定義就具有“公開性”與“公眾性”，涉及公共利益，完全符合《伯爾尼公約》第17條中提到的三種權利“發行、演出或展出”的共性，對其拒絕應該被《伯爾尼公約》第17條所允許。

那么問題就縮小為：根據《伯爾尼公約》第17條，成員國是否有權拒絕特定作品的復制權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權？因為根據定義，這幾項權利從表面上看并沒有“公開性”或“公眾性”。所謂攝制權，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利，那么可能只有一個載體，如果是放在自己家里，就不涉及社會影響和公序良俗。如復制權是以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；那么如果權利人只復制一份置于家中自己欣賞，也不會產生社會影響。其他幾項權利也是如此。所以，根據《伯爾尼公約》第17條來正確理解我國《著作權法》第4條、正確界定“違禁作品”的版權和傳播問題，難點在此。

如何突破該難點？本書試以復制權為例說明“違禁作品”的復制權根據《伯爾尼公約》第17條也可解釋為在禁止之列。

實際上，這涉及國際上有爭議的臨時復制和私人復制等問題。對臨時復制問題，目前國際上尚未達成一致。《世界知識產權組織版權條約》（WCT）在其第1條第4款下有個注釋，也就是所謂的關于第1條第4款的議定聲明：“《伯爾尼公約》第9條所規定的復制權及其允許的例外，完全適用于數字環境，尤其是以數字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數字形式存儲受保護的作品，構成《伯爾尼公約》第9條意義下的復制。”WCT通過之前提交給1996年12月2日至20日召開的WIPO外交會議討論的草案第7條的標題是“復制權的范圍”，其規定如下：“《伯爾尼公約》第9條第1款中授予文學藝術作品作者授權復制其作品的專有權，應包括以任何方式或形式直接或間接地對其作品進行無論永久或臨時性的復制。”后來，由于發展中國家的激烈反對，特別是由于對“臨時復制”概念的激烈反對，WCT的正式文本取消了上述規定。〔1〕可見，對于臨時復制問題，國際條約中尚未達成一致。對于有爭議的問題，各國完全可以持其中一種觀點。一個國家完全可以提出，如果允許對依法禁止出版、傳播的作品的復制，將不可避免地導致該作品傳向社會。可以作逆向思維，如果法律允許該類作品的復制將會導致什么后果。允許復制、但不允許傳播，這本身就有矛盾之處。根據經濟學原理，如果允許對某淫穢作品的大量復制，但不允許其傳播，這也是對人類有限資源的一種浪費。

《伯爾尼公約》第17條需要進一步解釋。WIPO的《伯爾尼公約指南》中關于《伯爾尼公約》第17條陳述如下：“它覆蓋政府采取適當措施維持公共秩序的權利。在這一點上看，成員國家的主權不受本公約授予權利的影響。作者只能在不與公共秩序沖突的情況下行使其權利。行使權利必須讓步于公共秩序。因此該條賦予聯盟成員國一定的監督權力。”〔1〕但該指南中的解釋也不能明確成員國根據第17條到底可以禁止特定作品的哪些權利。在這樣的國際法模糊狀態之下，正確理解我國《著作權法》第4條、正確界定“違禁作品”的版權和傳播問題，就具有重要意義。

面對WTO爭端和專家組報告裁定，我國需要探索出一套既符合國際公約，又有益于國內法治發展的制度改革方案。〔2〕我國以行動表明我國是積極地配合和履行國際義務的。在《著作權法》2010年修改之后，在理解我國《著作權法》第4條、界定“違禁作品”的版權和傳播問題上，筆者建議作如下理解：依法禁止出版傳播的作品，其人身權受著作權法保護（實際上的確如此，如署名權、修改權等人身權根據法律規定都沒有被剝奪，內容審查制度本身就要求作者對作品進行適當編輯，其前提就是承認了作者的修改權），而其中涉及公眾利益、具有公開性質的財產權不受著作權法保護。〔3〕在國際法上，《伯爾尼公約》第17條的解釋尚未得以明確。WTO爭端解決專家組報告一方面說《伯爾尼公約》第17條并不能拒絕所有財產權的保護，但另一方面，對哪些可以拒絕又無明確解釋。在這樣的情況下，各國在執行《伯爾尼公約》第17條時就具有一定的靈活性，也可以進行比較靈活的規定或解釋——“涉及公眾利益、具有公開性質的財產權不受著作權法保護”。

我國《著作權法》原第4條規定具有特定的立法背景，起到了一定的積極作用，但也容易被人誤解為“依法禁止出版、傳播的作品”連著作權也不享有了，違背了版權的“自動取得原則”。WTO爭端解決專家組將我國修改之前的該條認定與WTO規則不符也正是基于如此解讀。

我國將《著作權法》第4條修改為“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理”之后，“違禁作品”到底擁有什么樣的版權？這仍不明確。筆者從國際法角度，經過分析，認為可以作如下理解：依法禁止出版、傳播的作品，其版權中的人身權受著作權法保護，而其版權中的涉及公眾利益、具有公開性質的財產權不受著作權法保護。在我國修改《著作權法》和實施WTO專家組報告的內外動力下，筆者相信我國定會進一步明確相關規定或作出進一步法律適用之解釋。

概言之，在我國《著作權法》第4條修改之后，筆者認為可以將“違禁作品”的版權和傳播問題作如下定位：“依法禁止出版傳播的作品，其版權中的人身權受著作權法保護，而其版權中涉及公共秩序、具有公開性質的財產權不受著作權法保護。”在這樣的定位之下，“違禁作品”盡管可以根據版權自動保護原則享有版權，但其涉及公共秩序、具有公開性質的財產權不受著作權法保護，也就是說其根本無法傳播。當然，根據本書的提議，這個“傳播”是廣義上的、大一統的概念，包括一切將作品公之于眾的行為。對“違禁作品”版權及傳播的正確定位有利于我國政府部門繼續開展信息網絡環境中的“掃黃打非”，凈化網絡環境，弘揚優秀文化，使網絡服務于人類文明的進步，這既是網絡應當具有的功能，也是網絡法律應當起到的作用，更是網絡法律研究者應當關注的問題。

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“違禁作品”的版權及其傳播問題之界定