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“網絡習慣法”可能嗎

人類已經進入網絡時代，時代的發展對法制的變革、創新和發展提出了必然的需求。網絡時代的法治如何形成，這一問題困擾著當代法律學者。其中一個值得深思的問題是“網絡習慣法”可能嗎？法律的制定和修改是法制發展的途徑之一，但是網絡的迅猛發展使“制定法”（成文法）已經難以從容應對。立法者不能也無法對新技術帶來的大量問題進行預見性立法。盡管立法具有可預見性、穩定性的特征，但是立法有其成本和局限性，我們不能盲目在網絡技術領域進行大量的立法，以免在技術發展的情勢下出現修法不止的情形。我們是否可以尋求制定法以外的網絡規制進路？

將借鑒國際法上的“國際習慣”概念，認為在網絡上也存在“作為通例之證明而被接受為法律者”。本章首先以鏈接和復制為例微觀地、實證地考察“網絡習慣法”的形成和發展，然后對“網絡習慣法”形成和發展的正當性、必要性進行法理辨析，認為網絡習慣法的存在是人類對網絡社會秩序的內在需求，是科技發展的必然需要，網絡習慣法的靈活性增強了其在網絡時代的適應性。有必要重視并承認網絡上的“自生自發秩序”，必要時將其上升為法律。習慣法自古有之，并且是法制變革、創新和發展的主要途徑之一。在歷史上，習慣法曾經一度在法律規范中占據主導地位。

習慣法可進一步從國內法和國際法兩個角度進行分析。網絡無國界，網絡時代的法律秩序就某種意義上而言是國際法。筆者試以國際法上的“國際習慣”概念為參照系，探討在網絡法中是否可以形成“網絡習慣法”。

國際習慣（international custom）是國際法的一種重要淵源，其地位僅次于國際條約，對國際法主體具有強制的適用效力。國際習慣是各國在其實踐中通過重復類似的行為而形成的具有法律拘束力的行為規則。從歷史發展的角度觀察，國際習慣曾經是國際法上最重要的法律淵源。聯合國《國際法院規約》第38條規定國際習慣是“作為通例之證明而被接受為法律者”。一般認為，國際習慣必須包括“通例”（general practice）和“法律確信”（opinion juris）兩個要件，前者被稱為物質要件，后者被稱為心理要件。國際習慣是一種“不成文法”，為了證明某項規范已經成為國際習慣，必須查找充分的證據，國際習慣的形成也是一個緩慢的過程。

從國際法和全球電子商務視角考慮，習慣法還會涉及“國際商事慣例”。一般認為，國際商事慣例是在長期的商業或貿易實踐基礎上發展起來的用于解決國際商事問題的國際慣例。早在11世紀，地中海沿岸各國的商人團體為了維護自身利益，即開始自行制訂一些規約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業活動的習慣做法。這種習慣做法一開始只流行于一定的地區和行業。隨著國際商業的不斷發展，其影響不斷擴大，發展到今天，有的已在全世界范圍內通行。國際商事慣例獲得多數國家和地區的認可，具有相當程度上的普適性。國際商業慣例是任意性而非強制性規范，只有在當事人援引特定慣例時，該慣例才對這些當事人具有約束力。“國際習慣”與“國際慣例”是不同的。

“國際習慣”是國際法的正式淵源，而“國際慣例”一詞可有狹義和廣義之分，從廣義上說，它包括具有法律約束力的“習慣”，也包括不具有法律約束力的“通例”。 “國際商事慣例”并不是強制性規范，從嚴格意義上來說并不是法律規則，并且“國際商事慣例”只適合于商事活動，故筆者擬以“國際習慣”為參照，探討網絡上的習慣法。

“網絡習慣法”這一觀念也非筆者異想天開。早有學者提出，“在網絡空間，習慣正在發展，正如它們在任何社區中的發展一樣，計算機通訊的迅猛發展預示著不久的將來將有更多這樣的習慣。”有學者認為，在網絡社會，網絡社區所發展出來的很多做法可以被視為網絡習慣法，該學者列舉了17種網絡習慣，包括：（1）未經授權的鏈接；（2）未經許可復制特定網上內容的權利網絡社區所發展出來的很多做法可以被視為網絡習慣法，該學者列舉了17種網絡習慣，包括：（1）未經授權的鏈接；（2）未經許可復制特定網上內容的權（3）基于“先到先得”原則注冊域名的權利；（4）探測用戶偏好的權利；（5）在線商家支持重要的用戶名和密碼認證的義務；（6）在線商家對所有重要的交易加密的義務；（7）如果客戶的網絡瀏覽器不支持高級加密，在線商家拒絕與之交易的義務；（8）當用戶長時間不使用時，在線商家自動將其登出的義務；（9）網上銀行使用可靠機構頒發的有效的數字證書的義務；（10）在線商家顯示如何完成電子交易的步驟的義務；（11）在線商家提供一種檢測并糾正用戶輸入錯誤的方式的義務；（12）在線商家在接受支付之前提供交易概要的義務；（13）在線商家通過電子方式對網上下單立刻進行確認的義務；（14）在線商家不發送垃圾郵件的義務；（15）搜索引擎屏蔽惡意網站的義務；（16）在線商家使交互式廣告能夠關閉的義務；（17）信息權。這十七種網絡習慣可進一步分為五類：網絡財產、網絡安全、在線合同、網絡廣告、信息權。當然，這些只是學者的歸納，并非必然是法律上的權利和義務，并不必然具有法律效力。

網絡時代是否存在著“作為通例之證明而被接受為法律者”呢？“網絡習慣法”是否可以成為網絡時代版權法律制度演進的一種路徑呢？本書試以網絡環境下的鏈接和復制為考察對象，聚焦于網絡環境下版權方面的習慣的產生與演變。

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