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來源：陜西韜達律師事務所
摘要
司法實踐中對如何把握知識產權糾紛中的合法來源抗辯存在較大爭議，我國對于合法來源制度的研究并不深入，許多文獻缺乏法理分析。理論研究的缺乏影響到我國知識產權合法來源制度在司法實踐中的具體適用，產生了一系列問題。本文基于對《著作權法》第五十三條及相關法條的探析，對著作權中合法來源制度的爭議焦點進行整理、分析，擬對著作權糾紛中的合法來源制度提供解決意見。
關鍵詞：著作權、合法來源、侵權、抗辯
一、我國合法來源制度立法進程
二十一世紀初，基于加入世界貿易組織的需要，與TRIPS協議相適應，我國先后修訂了《專利法》、《商標法》和《著作權法》等法律，初步形成了我國知識產權合法來源抗辯制度。現行知識產權合法來源抗辯制度的法律依據主要是《專利法》第七十條、《商標法》第五十四條第二款及《著作權法》第五十三條，本文為了更好的探析著作權合法來源制度，因此對我國三部知識產權法律中的合法來源發展進行逐一說明。
（一）我國《專利法》領域
我國2000年《專利法》最先規定了合法來源抗辯制度，其將部分銷售行為認定為專利侵權行為，該法第六十三條明確將“合法來源”與“不知道”作為免除侵權使用者和銷售者賠償責任的必要條件并予以規定，銷售者善意也只能免除賠償責任。2008年《專利法》第三次修改期間，將許諾銷售者列入合法來源抗辯主體范疇。
2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題解釋》進一步明確“合法來源”與“不知道”的含義，“合法來源”是指通過合法渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。“不知道”是指實際不知道且不應當知道。
（二）我國《商標法》領域
我國2001年修訂《商標法》，其中第五十三條第三款與2013年《商標法》第六十四條第二款規定相一致，本質上并無區別，只要行為人能夠證明其主觀善意及合法來源渠道，即可免除賠償責任。但值得注意的是《商標法》使用的是“合法取得”，但《專利法》和《著作權法》表述為“合法來源”，雖僅二字不同，但漢字文化博大精深不容小覷，在司法應用中難免產生歧義。
（三）我國《著作權法》領域
我國2001年《著作權法》第五十二條與2010年《著作權法》第五十三條規定一致，本質上也并無太大差別，只要復制品發行者不能證明其發行復制品的合法來源，應當承擔法律責任。但其采用了否定的表達方式，即復制品的發行或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。
二、我國《著作權法》中合法來源制度
著作權中的合法來源，是指被控侵權產品的發行者、出租者通過合法的進貨渠道、正當的買賣合同和合理的交易價格從他人處購買該產品，并能夠加以證明的一種事實。其法理基礎在于傳統民法中保護善意第三人的理論，即如果行為人在實施民事行為時主觀上出于善意，并付出了相應的對價，那么根據公平原則，該善意行為人的權利應當得到合理保護。
侵權產品是否具有“合法來源”是“合法來源抗辯”能否成立的核心要素，三大知識產權法對不同領域“合法來源抗辯”的成立要件都作了規定，即專利領域要求“不知道+合法來源”、商標領域要求“不知道+合法取得+說明產品提供者”，而著作權領域則是不能證明“合法來源”的，應當承擔責任。其法律文本本身的問題導致實踐中對《著作權法》第五十三條和《專利法》第七十條中“合法來源”的理解產生歧義。
有學者認為，只要證明侵權產品系合法取得，就應當認定侵權產品具備合法來源。亦有學者認為，合法來源應做廣義理解，其中又分兩種觀點。
第一種觀點認為，“合法來源”成立需具備兩個要件：一是證明侵權產品系合法取得；二是說明產品提供者。這種觀點客觀上提高了著作權領域“合法來源抗辯”的門檻，但對如何說明產品提供者并未苛以更高的標準。
第二種觀點認為，“合法來源”成立需具備三個要件：一是證明侵權產品系合法取得；二是說明產品提供者；三是證明其盡到合理的注意義務，即對侵權產品的審查義務。這種觀點在上述觀點基礎上，又附加了“合理注意義務”，從而大大提高了“合法來源”要素本身的構成門檻。在認定“合法來源”問題上采取更為嚴格的證明標準以保護知識產權權利人的權利。
三、我國著作權“合法來源”在司法實踐中存在的問題
（一）適用主體不明確
我國《商標法》第五十六條第三款和《專利法》第七十條都明確規定了“銷售者”在滿足一定條件下可以主張合法抗辯，而我國《著作權法》第五十三條規定，著作權領域合法來源抗辯主體包括“發行者”和“出租者”，尚未明確“銷售者”是否在抗辯主體范疇。
根據《著作權法》第十條第六款規定：“發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。該條規定可以推出發行包含出售，但在日常口語中，發行一詞往往會使人聯想到出版商、制造商，條款中的出售僅限于首次出售還是包含了其后的再次、多次出售等行為，對此法條本身并未給出明確答案，這直接導致司法實踐中對“銷售者”是否為合法來源抗辯適格主體認識不清。
目前在司法實踐中大致存在三種觀點：
1、可以適用，但對合法來源的審查非常嚴格；
2、明確肯定能夠適用，對合法來源的審查較為寬松；
3、予以回避。
另有學者指出由于銷售行為本身屬于著作權意義上發行作品的一種方式，因此暫且將發行做狹義上的銷售理解。在現行法律規定下，筆者同意此種觀點。
（二）責任承擔不明確
《商標法》和《專利法》都明確規定了銷售者如果能夠證明合法來源的，則不承擔賠償責任。而《著作權法》則規定，如不能證明合法來源的，則應承擔法律責任。這兩種表述，法律邏輯恰好相反，在《著作權法》的規定下，如果行為人承擔法律責任，那么其前提是不能證明合法來源抗辯，但是不能夠得出：能夠舉證合法來源，就可以不承擔法律責任。也就是說，證明合法來源僅是其不承擔法律責任的一個必要條件，而非充分條件，這顯然與商標法和專利法的相關規定有著差別。
（三）合法來源審查不明確
對于合法來源的審查，應該把握到什么程度，目前法院采取的態度也寬嚴不一。有的法院提出了較為嚴苛的要求，將主觀狀態作為合法來源的前置審查條件，同時還要求行為人對所售商品的權利來源也予以審查，已突破了合法取得的范疇。而有的法院采取了相對寬松的態度，只要所售商品是通過合法渠道取得，采購時對賣家的營業執照進行了審核即可，無需對作品及商品權屬本身進行審查。
四、我國《著作權法》合法來源制度的完善
目前我國《著作權法》面臨第三次修訂，對于著作權侵權糾紛中適用合法來源抗辯問題筆者有如下幾點不成熟的意見。
（一）明確適用主體
在目前的司法實踐中，著作權侵權訴訟中的被告多為銷售者。筆者認為，應將市場中占大量比重的銷售者歸入到“合法來源”抗辯的主體范圍內。首先，基于合法來源立法目的來看，若不將廣大銷售者包含在內，就無法起到保護“善意”第三人的立法目的。其次，從維護知識產權法體系整體平衡的角度來看，在《專利法》及《商標法》的相關法條中都將銷售者包含在內，《著作權法》也理應賦予著作權侵權訴訟中的銷售者同樣的“合法來源”抗辯權。最后，如果將銷售者排除在保護的范圍之內，會令市場上大多數的銷售者，特別是小型零售商和個體戶，為了避免侵權風險而減少或不再從事商品交易活動，如此勢必會導致市場交易的混亂。
著作權商品只有進入流通領域才會實現其社會價值，而流通需基于多次買賣行為，所應對＂發行權＂作進一步解釋，規定著作權法意義上的＂發行行為＂包括初次銷售行為與再次銷售行為，使得復制品的銷售商可以適用合法來源抗辯制度，維護自身合法權益。綜上，筆者認為在著作權糾紛中應將“銷售者”包含在合法來源適格主體之內，使其能夠維護自身合法利益。
（二）統一法條表述結構
現行《著作權法》第五十三條規定：“如不能證明合法來源的，則應承擔法律責任”。該法條表述存在邏輯矛盾，并且與我國《專利法》和《商標法》的表述不相一致。
大陸法系典型國家德國的三部知識產權法律對于合法來源制度的規定較為統一，我國《著作權法》也應與《專利法》和《商標法》一樣從正面規定善意侵權制度，保持知識產權法律體系的邏輯統一性。其嚴謹的行文表述應是行為人＂提供合法來源不承擔賠償責任＂，而非＂不能提供合法來源承擔賠償責任＂。
（三）規范合法來源審查制度
根據《著作權法》第五十三條規定，可以看出法條已明確將“合法授權”與“合法來源”分開敘述，從該條款可知，“合法來源”具有并不等同于“合法授權”之意。《著作權法》賦予了出版者、制作者更高的舉證責任，即出版、制作行為僅有“合法來源”是不夠的，應確保擁有“合法授權”。
筆者認為，對于直接制作侵權作品的主體應處以比較嚴苛的舉證責任，而對于間接侵權者則處以相對較輕的舉證責任。
“合法來源”應理解為：
1、非法律禁止出版、傳播的產品、作品；
2、該產品、作品擁有正規的進貨渠道；
3、該產品、作品的物權交易真實有效。
五、結語
合法來源抗辯制度的引入，本旨是實現權利人與行為人利益平衡與保護行為人的信賴利益。著作權侵權糾紛中銷售者能否適用“合法來源”抗辯，對此問題司法實踐中存在不同的做法，學界觀點也迥異不同，能否適用以及如何適用均有爭議。
在著作權侵權案件中銷售者合法來源抗辯的適用之所以存在如此多的不統一，主要源于我國《著作權法》第五十三條的規定，該條款中諸多法律概念的不清晰和不明確直接導致了司法實踐中的適用困難，本文試圖歸納總結出相關問題并提出立法與司法建議，為我國著作權合法來源抗辯制度的完善略盡綿薄之力。
最后，筆者實踐經驗缺乏，筆力有限，歸納出的合法來源制度現存問題可能存在遺漏或不全面，提出的司法與立法建議缺乏更為細致地思考與探究。在未來的學習與工作中，筆者會努力豐富自己關于“合法來源”相關問題的理論知識，并結合實踐，不斷對類似問題進行深入研究，以期全面掌握“合法來源”制度在我國司法實踐中的準確應用。

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論著作權侵權糾紛中合法來源制度