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中日商標共存協(xié)議之比較

來源：騰訊新聞
根據(jù)日本特許廳報告，在日本和連年下滑的專利申請量形成鮮明對比的是，商標申請量持續(xù)增長，而這其中的一部分貢獻就是來自于中國的申請人。近年隨著中國企業(yè)商標海外布局加速，日本成為重要的申請國之一。工欲善其事，必先利其器。了解中日兩國商標制度的差異，有利于中國企業(yè)在日本更好地保護自己的權(quán)利。本文選取了比較有爭議的商標共存協(xié)議的話題，探討其在中日兩國商標申請中是如何運用的。
截至2020年6月底，中國有效注冊商標量為2741.4萬件，這也意味著可注冊的空間在不斷的縮小。申請人可能有這樣的體會，冥思苦想起來了個好名字，一檢索往往已經(jīng)被注冊了。為應(yīng)對引證商標，除了撤三、無效外，越來越多的商標申請人選擇與在先商標權(quán)利人簽訂共存協(xié)議。而近些年從商標評審部門到法院，對共存協(xié)議的接受程度也越來越高。
中國的《商標法》《商標法實施條例》中雖然對共存協(xié)議沒有明確的規(guī)定，但是在《商標評審規(guī)則》和相關(guān)的司法文件中都有體現(xiàn)。
《商標評審規(guī)則》雖然沒有明確提出共存協(xié)議，但是在第八條中規(guī)定，在商標評審期間，當事人有權(quán)依法處分自己的商標權(quán)和與商標評審有關(guān)的權(quán)利。在不損害社會公共利益、第三方權(quán)利的前提下，當事人之間可以自行或者經(jīng)調(diào)解以書面方式達成和解。對于當事人達成和解的案件，商標評審委員會可以結(jié)案，也可以做出決定或者裁定。
隨著商標共存協(xié)議在司法實踐中的廣泛應(yīng)用，《北京市高級人民法院關(guān)于商標授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南（2019）》進一步明確了共存協(xié)議的屬性、形式要件和法律效果。
在實踐中，不管是商標評審階段，還是在法院階段，對于共存協(xié)議，都是持有條件的接受態(tài)度。簡言之，如果兩商標相同或者高度近似，共存協(xié)議很難被接受；如果兩商標有一定的差異性，共存協(xié)議就容易被接受。可見在尊重商標權(quán)作為私權(quán)可以自由處置的同時，商標共存是否會造成消費者的混淆，是否會影響社會公共利益也是一個重要的考量因素。
《北京市高級人民法院關(guān)于商標授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南（2019）》規(guī)定引證商標權(quán)利人應(yīng)以書面形式同意訴爭商標申請注冊，明確載明訴爭商標的具體信息，但附條件或者附期限的共存協(xié)議一般不予采信。實踐中雖然沒有統(tǒng)一的格式要求，但為了便于審查員高效審理，多是提交引證商標權(quán)利人單方簽署的《商標共存同意函》，列明同意注冊的商標、類別和商品/服務(wù)、同意商標在中國注冊等關(guān)鍵信息。還需注意，如果引證商標權(quán)利人為外國人，還需提交公證認證文件。
申請人可以在駁回復(fù)審階段或者后續(xù)的行政訴訟階段提交。但是，如果在商標注冊審查階段提交，將不被接受。
日本法律上同樣沒有商標共存協(xié)議的規(guī)定。實踐中為了克服引證商標，官方也不會接受共存協(xié)議。但是日本有一個獨特的制度——AssignBack，即申請人先將自己的商標轉(zhuǎn)讓給引證商標權(quán)利人，商標權(quán)利主體統(tǒng)一，引證商標被克服，新申請獲得注冊，再將商標轉(zhuǎn)讓回原申請人，也就是說通過兩次轉(zhuǎn)讓最終獲得權(quán)利。
日本《商標法》第二十四條第二款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓商標權(quán)利，如果指定商品或服務(wù)有兩個以上，可以按照商品或服務(wù)將權(quán)利分割。這也就意味著類似商品上的相同商標標識，可以分屬于兩個不同的權(quán)利主體。進而推之，相同或類似商品上的近似商標也是可以轉(zhuǎn)讓的。
而中國《商標法》規(guī)定商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓。通過比較中日兩國對于商標轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定的差異，就不難理解，為什么在日本可以通過提交兩次轉(zhuǎn)讓來克服引證商標進而達到商標共存，而在中國卻是行不通的。
中國關(guān)于商標轉(zhuǎn)讓的苛刻規(guī)定主要是為了防止造成混淆，日本是不是就不考慮混淆了呢。讓我們看看商標法的其他條款是如何解決這個問題的。日本《商標法》第二十四條第四款規(guī)定，因為轉(zhuǎn)讓可能造成類似商品上的相同商標、相同或類似商品上的近似商標分屬于不同的權(quán)利主體，如果其中某一權(quán)利主體認為另一權(quán)利主體的使用可能對自己造成損害，可以要求該另一權(quán)利主體在使用時附加適當區(qū)別標識，防止引起混淆。而第五十二條第二款更是規(guī)定了，通過商標轉(zhuǎn)讓，具有不正當競爭的目的而故意引起混淆的，任何人都可以請求撤銷該商標。
因為必須經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)讓，不僅手續(xù)繁雜耗費時間，也給引證商標權(quán)利人增加了負擔(dān)。而且一些情況下AssignBack是無法操作的。
引證商標為多件，而且分屬不同權(quán)利人。
通過馬德里申請指定日本的情況下，可能會遇到因引證商標主體不適格進而不能將該馬德里申請轉(zhuǎn)讓給引證商標權(quán)利人。為了解決這個問題，只能是反向操作將引證商標轉(zhuǎn)讓給馬德里申請人。雖然理論上行的通，但是缺乏實操性。
正因為Assign Back自身存在的一些問題，所以近年不管是商標申請人還是商標從業(yè)者，都在呼吁能夠早日引進商標共存制度，終于2017年4月修改的日本《商標審查基準》有了松動，規(guī)定如果商標申請人和引證商標權(quán)利人是控股關(guān)系，通過提供引證商標權(quán)利人的同意注冊證明，申請商標可以獲得注冊。雖然目前的商標共存還只是限于控股關(guān)系的子母公司之間，但我們拭目以待進一步的發(fā)展。

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