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中日商標共存協議之比較

來源：騰訊新聞
根據日本特許廳報告，在日本和連年下滑的專利申請量形成鮮明對比的是，商標申請量持續增長，而這其中的一部分貢獻就是來自于中國的申請人。近年隨著中國企業商標海外布局加速，日本成為重要的申請國之一。工欲善其事，必先利其器。了解中日兩國商標制度的差異，有利于中國企業在日本更好地保護自己的權利。本文選取了比較有爭議的商標共存協議的話題，探討其在中日兩國商標申請中是如何運用的。
截至2020年6月底，中國有效注冊商標量為2741.4萬件，這也意味著可注冊的空間在不斷的縮小。申請人可能有這樣的體會，冥思苦想起來了個好名字，一檢索往往已經被注冊了。為應對引證商標，除了撤三、無效外，越來越多的商標申請人選擇與在先商標權利人簽訂共存協議。而近些年從商標評審部門到法院，對共存協議的接受程度也越來越高。
中國的《商標法》《商標法實施條例》中雖然對共存協議沒有明確的規定，但是在《商標評審規則》和相關的司法文件中都有體現。
《商標評審規則》雖然沒有明確提出共存協議，但是在第八條中規定，在商標評審期間，當事人有權依法處分自己的商標權和與商標評審有關的權利。在不損害社會公共利益、第三方權利的前提下，當事人之間可以自行或者經調解以書面方式達成和解。對于當事人達成和解的案件，商標評審委員會可以結案，也可以做出決定或者裁定。
隨著商標共存協議在司法實踐中的廣泛應用，《北京市高級人民法院關于商標授權確權行政案件的審理指南（2019）》進一步明確了共存協議的屬性、形式要件和法律效果。
在實踐中，不管是商標評審階段，還是在法院階段，對于共存協議，都是持有條件的接受態度。簡言之，如果兩商標相同或者高度近似，共存協議很難被接受；如果兩商標有一定的差異性，共存協議就容易被接受。可見在尊重商標權作為私權可以自由處置的同時，商標共存是否會造成消費者的混淆，是否會影響社會公共利益也是一個重要的考量因素。
《北京市高級人民法院關于商標授權確權行政案件的審理指南（2019）》規定引證商標權利人應以書面形式同意訴爭商標申請注冊，明確載明訴爭商標的具體信息，但附條件或者附期限的共存協議一般不予采信。實踐中雖然沒有統一的格式要求，但為了便于審查員高效審理，多是提交引證商標權利人單方簽署的《商標共存同意函》，列明同意注冊的商標、類別和商品/服務、同意商標在中國注冊等關鍵信息。還需注意，如果引證商標權利人為外國人，還需提交公證認證文件。
申請人可以在駁回復審階段或者后續的行政訴訟階段提交。但是，如果在商標注冊審查階段提交，將不被接受。
日本法律上同樣沒有商標共存協議的規定。實踐中為了克服引證商標，官方也不會接受共存協議。但是日本有一個獨特的制度——AssignBack，即申請人先將自己的商標轉讓給引證商標權利人，商標權利主體統一，引證商標被克服，新申請獲得注冊，再將商標轉讓回原申請人，也就是說通過兩次轉讓最終獲得權利。
日本《商標法》第二十四條第二款規定，轉讓商標權利，如果指定商品或服務有兩個以上，可以按照商品或服務將權利分割。這也就意味著類似商品上的相同商標標識，可以分屬于兩個不同的權利主體。進而推之，相同或類似商品上的近似商標也是可以轉讓的。
而中國《商標法》規定商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓。通過比較中日兩國對于商標轉讓的法律規定的差異，就不難理解，為什么在日本可以通過提交兩次轉讓來克服引證商標進而達到商標共存，而在中國卻是行不通的。
中國關于商標轉讓的苛刻規定主要是為了防止造成混淆，日本是不是就不考慮混淆了呢。讓我們看看商標法的其他條款是如何解決這個問題的。日本《商標法》第二十四條第四款規定，因為轉讓可能造成類似商品上的相同商標、相同或類似商品上的近似商標分屬于不同的權利主體，如果其中某一權利主體認為另一權利主體的使用可能對自己造成損害，可以要求該另一權利主體在使用時附加適當區別標識，防止引起混淆。而第五十二條第二款更是規定了，通過商標轉讓，具有不正當競爭的目的而故意引起混淆的，任何人都可以請求撤銷該商標。
因為必須經過兩次轉讓，不僅手續繁雜耗費時間，也給引證商標權利人增加了負擔。而且一些情況下AssignBack是無法操作的。
引證商標為多件，而且分屬不同權利人。
通過馬德里申請指定日本的情況下，可能會遇到因引證商標主體不適格進而不能將該馬德里申請轉讓給引證商標權利人。為了解決這個問題，只能是反向操作將引證商標轉讓給馬德里申請人。雖然理論上行的通，但是缺乏實操性。
正因為Assign Back自身存在的一些問題，所以近年不管是商標申請人還是商標從業者，都在呼吁能夠早日引進商標共存制度，終于2017年4月修改的日本《商標審查基準》有了松動，規定如果商標申請人和引證商標權利人是控股關系，通過提供引證商標權利人的同意注冊證明，申請商標可以獲得注冊。雖然目前的商標共存還只是限于控股關系的子母公司之間，但我們拭目以待進一步的發展。

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