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《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)規定了多種形式的“未注冊商標”。其就“未注冊商標”依使用主體就其經濟投入及因此而獲得識別功能的效力強弱，而將未注冊商標區分為“在先使用的普通未注冊商標”*“在先使用并有一定影響的未注冊商標”*“在先使用的未注冊馳名商標”* 。不論其影響如何，在上述各類型的商標分別滿足《商標法》第十五條第二款、第三十二條、第十三條第二款所規定之要件時，均會被賦予《商標法》第三十三條、第四十五條所規定之法律之力，即據此提出他人“搶注商標”異議、無效的抗辯；此種法律之力的目的在于保護未注冊商標使用人基于智力和財力投入而使其事實上取得了識別商品或服務來源的客觀效果，使未注冊商標使用人得以維持相對穩定的市場份額。因此，在“未注冊商標”之上實際存在著由法律之力和利益所建構起來的無名權利。“已經使用并有一定影響的商標”也不例外，也即《商標法》第三十二條“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”不僅僅是一項形式意義上的抗辯，也是未注冊商標使用人所享有的實體意義上的權利。這是本文對《商標法》第三十二條“已經使用并有一定影響”的未注冊商標展開討論的前提。
在厘清了《商標法》第三十二條后半句所規定的未注冊商標的性質與定位后，據以《商標法》第三十二條后半句“申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”啟動商標異議程序或商標無效宣告程序應判斷是否滿足如下要件：一是被異議商標或爭議商標的申請注冊人系“以不正當手段搶先注冊”；二是在被異議商標或爭議商標申請日之前“已經使用”；三是未注冊商標的使用應達到“一定影響”；四是被異議商標或爭議商標與未注冊商標構成在同一種或類似商品、服務上的相同或近似商標。該條款所評價的行為有兩個：一是商標注冊人搶注行為;二是在先使用人的在先使用行為，當商標注冊人的搶注行為具有不正當性并且在先使用人的使用行為達到一定影響時，基于商標使用人在先使用利益和《商標法》賦予在先使用人的法律之力即可否定被異議商標或爭議商標獲得注冊。最近引起學界熱烈討論的“捕魚達人”案*，其爭議焦點在于上海波克城市網絡股份有限公司(以下簡稱波克公司)在“計算機軟件設計、計算機軟件更新”及服務上申請注冊第9274903號“捕魚達人”商標是否違反了《商標法》第三十二條(2001年《商標法》第三十一條)的規定。

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注未注冊商標的司法認定研究