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商標的使用行為不同于商品的使用行為

1.區分商品與商品的使用行為
商品具有主體價值和客體價值的雙重屬性，其主體價值在其客體價值的基礎上而表現出不同的利益形態，若其客體價值的主體呈現主要表現為對他人和對社會利益的損害，或者說當其不具有實質性非侵權用途時，基于特定商品客體價值的主體呈現導致他人或社會利益受到損害的高度蓋然性，法律對此種商品的流通加以限制，即將特定客體排除出商品自由流通領域之外，而絕對地禁止其流通或者有條件地允許其流通，即僅賦予特定的市場主體經由嚴格的行政程序而獲得接近此種具有危害性的特定客體的資格(如槍支、毒品等)。法律對某種商品流通加以限制并非意味著該商品的非法，只能說該商品客體價值的主體呈現，即商品使用人使用該商品滿足其主體需求時其行為是否合法、正當?！吧唐贩欠ㄅc否”不應是法律所關注的焦點，“商品被用作非法用途還是合法用途”即商品的使用行為才具有法律評價上的意義。就“捕魚達人”案而言，首先具有“退幣退彩票功能”的游戲機并非在法律禁止流通之列，文化部《關于游戲游藝市場準入機型指導目錄》要求游戲游藝機(即游戲機)在進入市場前應先經準入機型機種目錄的備案，實際上以備案前置、監管娛樂場所經營者經營等手段規范游戲機市場運營。因此游戲游藝機(即游戲機)屬于被準予自由流通的商品之列。將“捕魚達人”商標使用于法律允許自由流通的商品之上并無不當。其次，“捕魚達人”游戲機具有多元的客體價值，但其作為娛樂游戲產品，在服務于特定主體時，主要功能在于娛樂、游戲；其退幣退彩票的功能乃是服務于其娛樂、游戲功能的附屬功能，“捕魚達人”游戲機具有實質性的非侵權用途。其“退幣退彩票”的附屬功能雖然可能被不法行為人用于賭博，但其必須通過不法行為人的非法經營行為才能產生，與游戲機本身、游戲機的生產、銷售沒有任何關系，與該游戲機上的商標使用更沒有任何關系。
法律所規制的重點在于不法行為人的非法經營行為，不能單純因為“捕魚達人”游戲機在極個別情況下被他人非法地用于賭博行為，就因噎廢食，絕對禁止主要以娛樂大眾為目的的“捕魚達人”游戲機的市場流通，否則勢必會制約游戲文化產業的上游行業(如游戲軟件、游戲產品的研發、生產)及下游產業(游戲軟件、游戲產品的銷售、售后服務)的發展，這與以自由、正當競爭為準則的市場經濟相悖。
2.區分商品的使用行為與商標的使用行為
前文述及“捕魚達人”游戲機具有實質性的非侵權用途，其“退幣退彩票”的附屬功能雖然可能被不法行為人用于賭博，但其必須通過不法行為人的非法經營行為才能產生，與具有實質性非侵權用途的游戲機本身、游戲機的生產、銷售沒有任何關系，與該游戲機上的商標使用更沒有任何關系。商品的使用行為，如不法行為人將“退幣退彩票”的附屬功能的游戲機用于賭博的行為，以及基于此種行為而產生的法律關系應屬于刑法、行政法的調整范圍。商標使用行為(如不得擅自變更商標的標識、不得擅自改變商標所使用的商品類別等)及商標使用行為而產生的商標商譽則由商標法予以調整和保護。這是知識產權領域“產權保護與產品運營二分”的內在要求。
如世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPs協定)第十五條第四款規定，商標具有使用商品或服務的性質，在任何情況下都不應構成商標注冊的障礙?！侗Ｗo工業產權巴黎公約》第七條也規定使用商標的商品性質絕不應成為該商標注冊的障礙。其制定目的都是在保障商標申請人的期待利益，將對于商標權的保護與相關商品或服務是否可以在特定的國家或地區上行銷或運營予以分別開來，各自獨立處理。若以不法行為人將“退幣退彩票”的附屬功能的游戲機用于賭博，而否定在先使用人的商標使用行為，因他人非法行為致使在先商標使用人陷于不利的狀態，實則是法律上的“株連”[3]。
綜上，就“捕魚達人”案而言，不能將游戲機被用作賭博行為等同于“具有退分退幣附屬功能的游戲機”自身的合法性問題，更不能以游戲機被用作賭博行為否定游戲機上的“捕魚達人”商標使用行為所產生的合法權益。

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