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商標使用需達到“一定影響”的程度

并非任何使用商業標識的行為均可以《商標法》第三十二條“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”提出商標異議或無效宣告申請，商標使用必須起到識別商品來源的作用，即其使用具備“一定影響”時，在特定商業標識具備了可供商標法保護的利益即商譽時，商標使用人才有資格發動異議或爭議程序，該“一定影響”也是認定商標搶注人惡意的主要考量因素。
1.知名度是判斷“一定影響”的唯一要件
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第二十三條第二款規定，在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定其有一定影響。
《商標審理標準》第四部分也對“已經使用并有一定影響的商標”做出了相關規定，該部分第三條第一款規定，已經使用并有一定影響商標是指在中國已經使用并為一定地域范圍內相關公眾所知曉的未注冊商標。其第二款規定，認定商標是否有一定影響，應當就個案情況綜合考慮下列各項因素，但不以該商標必須滿足下列全部因素為前提：第一，相關公眾對該商標的知曉情況；第二，該商標使用的持續時間和地理范圍；第三，該商標的任何宣傳工作的時間、方式、程度、地理范圍；第四，其他使該商標產生一定影響的因素。
由上述規定可以得出，判斷商標使用是否達到“一定影響”的唯一要件是“相關公眾是否知曉”，即商標與其商品或服務的聯系已在一定范圍的消費者中建立[4] 。在司法認定中一般要結合在先使用商標的客觀情況即其“持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳”予以認定。
2.美譽度并非“一定影響”的構成要件
美譽度指一個組織獲得公眾信任、好感、接納和歡迎的程度。對生產者、經營者而言，美譽度是對其所提供的商品或服務的“質”的評價。即消費者對特定生產者或經營者的信任和贊美程度，也可以稱之為企業的正面商譽，它是特定標識之上所承載的良好、積極的社會評價和社會影響。真正作為“商標保護靈魂的”，是屬于客體范疇的商標所具有的識別性，而非屬于消費者主觀評價范疇的美譽度，這種屬于具有主觀性的“美譽度”也難以由在先使用商標的客觀情況即其“持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳”予以認定。
比如三鹿集團破產后，雖然其“三鹿”及相關保護性商標之上的美譽度不復存在，但其知名度依然存在，2009年5月，其“三鹿”及相關保護性商標仍以730萬元被浙江三鹿實業有限公司競價拍下。因此，美譽度雖然可以提高商標的價值*，但是《商標法》和該法第三十二條規定的“已經使用并有一定影響的商標”著重保護的是商標的識別功能及基于這種識別功能而使商標具有的區分價值，若將美譽度納入“一定影響”的要件之中將會過分提高商標保護準入的門檻，造成原本具有不正當性的搶注行為得以合法化，這與本文第一部分“系爭商標注冊人搶注行為的司法認定”中所強調的強制性法律規范，即誠實信用原則也是背離的。

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