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商標侵權救濟的歷史形式

歷史研究通常將權利人的貿易轉移解讀為商標法救濟的終極損害，如“（英國）法院只關注不正當轉移貿易給生產者帶來的損害，以及利用現有訴訟形式來尋求救濟。美國法院起初審理商標案件時也具有同樣的關注點，他們反復闡明商標法的目的是保護一方不受貿易的非法轉移。”這種貿易轉移損害的中介是“相關公眾”，“相關公眾”受到了欺騙進而導致“貿易被轉移”。“貿易被轉移”的原因有很多種，如廣告語、產品質量的虛假陳述也能導致這種結果，而商標法的救濟對象一定是使用假冒商標導致相關公眾可能對商品或服務來源產生混淆誤認。大量廣告促使消費者根據產品標記或地理名稱購買商品或服務，并反復強調商人信息以寄希望于勸服消費者不去理會競爭對手。商標和名稱逐漸成為市場競爭的核心，并催生了對其提供法律保護的需求。在英國案例法中，制止模仿標記和名稱的法律保護需求從工業革命早期開始產生并被接受。工業革命時期的英國權威案例認定“未經授權使用商標構成非法且作為欺詐之訴的對象”。由此可見，假冒之訴的本質在于，商人通過假冒商標向公眾傳達了正在銷售他人產品的信息，消費者因此對產品的提供者或生產者產生了混淆誤認。19世紀末由于商標權的財產化運動，注冊商標侵權從假冒之訴獨立，并逐漸產生商標法與反不正當競爭法的分野。因此，商標侵權救濟在歷史上源于禁止使用假冒注冊商標行為的產業需求。
主流學者基于實證研究成果則認為消費者混淆可能性與權利人的貿易轉移是一個硬幣的兩個面，當商標使用的行為導致相關公眾產生混淆可能性時，消費者將實際或可能實施其本不會做出的購買行為，從而導致商標權人的貿易被轉移或具有轉移的可能性，于是商標權人遭受了商標侵權行為所帶來的損害。因此，只要相關消費者存在實際混淆或混淆可能性，權利人就會遭受貿易被轉移的損害，商標法則提供救濟。無論商標法是為了救濟權利人的貿易損失還是消費者被欺詐混淆的損害、抑或兩者兼有，商標侵權構成中實際上都隱含有“損害或損害之虞”的考量，商標救濟只能從“商標使用—消費者混淆可能性—權利人貿易被轉移”的鏈條中來解釋啟動機制。換言之，商標法并不救濟任何形式的混淆可能性，那些并非由于商標使用行為導致的混淆可能性，商標法不予以關注；商標法也不救濟權利人任何種類的貿易轉移損害，并非由于消費者對商品或服務來源的混淆所造成的貿易損害就不能進入商標法的視野。當然，現代商標法中的商標使用行為已經不再局限于傳統的假冒商標并將其貼附在商品或服務之上，商標法的立法者對商標使用行為的“行為特征”逐漸軟化，將“功能特征”作為其本質特征，在一些酒瓶回收的案件中，原酒瓶被廢棄后，負載其上的商標便無法再發揮商品的來源識別功能，盡管使用人并未實施涉案商標的貼附行為，卻使原酒瓶上的商標的來源識別功能得以再現，這種行為也構成商標使用行為。

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