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商標侵權構成的體系解讀

商標專用權是一項絕對權，如果將商標專用權理解為是對注冊商標上載有的商譽的“自由圓滿”的支配，那么使商標權人不能自由圓滿地支配承載在商標中的商譽的行為就在理論上構成商標侵權行為。這里的“自由圓滿”是指“完全獨占”的支配或控制，倘若他人擅自“分享”了這種支配利益，使這種支配利益“外溢”（混淆可能性導致的貿易轉移可作為事實證據），或者切斷了商標權人與商譽之間的對應聯系，即屬于侵害商標權的行為。這種侵害行為的實現，必須借助于商標使用行為，即必須以識別商品或服務來源的使用作為前提。非商標性使用行為不可能會使相關公眾對商品或服務的來源產生混淆誤認。②行為人只有在識別商品或服務來源意義上使用某標識，才可能使相關公眾產生商品或服務來源的混淆。因此，商標權的控制對象必然是一種商標使用行為。
泛泛地說，商標侵權與不正當競爭都是一種通過“不法形式”獲取經濟優勢的行為。“不法形式”的具體表現形式，決定了這種行為該劃歸商標侵權范疇還是反不正當競爭范疇。由于商標使用行為的前置要件，諸多含有注冊商標的不法行為無法構成商標侵權的行為，只能進入《反不正當競爭法》調整。比如，該種行為客觀上只是通過搭便車提升被告的形象而沒有發揮商品或服務的來源作用，在違反商業慣例的情形下，只能適用《反不正當競爭法》第2條。③比如《反不正當競爭法》第9條規定的虛假宣傳行為也以相關公眾“誤解”為條件，但僅指通過“商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等”導致相關公眾的“誤解”，這種“誤解”不是在“商品或服務來源”的“誤解”，并非商標法意義上的混淆誤認。《商標法》第58條規定了“將他人注冊商標作為企業名稱中的字號并誤導公眾的使用”，這種使用行為如果是一種商標使用行為，比如與相同或者類似商品結合并突出使用，那么構成商標侵權；④如果這種使用行為并未與商品或服務進一步結合，純粹只是在字號意義上的使用，也即用于識別市場主體而非識別商品或服務來源，⑤則并非商標使用行為，必然不會導致商標法意義上的混淆誤認，不構成商標侵權，此時可能發生非商標法意義上的市場混淆，比如是在虛假宣傳背景中的“誤導公眾”從而構成虛假宣傳，也可能產生市場主體之間關聯關系的誤導從而由反不正當競爭法一般條款加以調整。①再如正品在流通過程中被銷售商“磨掉識別碼”②或者商品本身狀態等發生變化（如增加、更改包裝袋等），即便可能導致消費者混淆，由于并非因商標使用所引起混淆，商標法不能對此予以禁止。
商標使用行為不僅區分了不正當競爭和商標侵權，而且是商標直接侵權和間接侵權的區分標準。商標權所控制的行為與商標權的侵權成立條件不同，商標權所控制的行為是使用商標可能導致貿易轉移的行為，所以商標權所控制的行為是商標使用行為，他人一旦實施商標使用行為就進入商標法的評價范圍，而且一定是在商標直接侵權的框架下進行評價。行為本身的特殊性才是區分直接侵權和間接侵權的標準，某行為是否侵入了知識產權專有權的范圍之內，應以商標使用標準而不是混淆可能性作為區分標準。③“混淆可能性”是商標侵權的構成要件，不成立混淆可能性的行為，則不構成商標侵權（包括直接侵權和間接侵權）；“商標使用行為”也是商標侵權的構成要件，但不構成商標使用的商業行為，卻仍然可能構成商標間接侵權。反之，“非商標性使用行為”必定不可能造成商標法意義上的混淆，其可能落入反不正當競爭的范疇（虛假宣傳、榨取勞動成果等行為類型），也可能落入商標間接侵權的范疇（以另一行為產生的混淆可能為條件進而構成商標侵權），但一定不是商標直接侵權行為。商標間接侵權行為并非商標專用權的控制內容，其受商標法規制的原因在于行為人的主觀非難性以及客觀行為與商標使用行為之間的結合程度。

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