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商標反向混淆的損害賠償是業內熱議的話題，在“藍色風暴”案中，百事可樂公司賠償藍野公司300萬元，“新百倫”案中法院判決新百倫公司賠償周樂倫500萬元，而“G2000”案中，原告趙華更是獲得高達1257萬元的侵權賠償。因而有人撰文稱“商標攤上反向混淆，都是大事”。高額的賠償不禁讓人質疑法院判決的合理性，更令人擔心商標反向混淆會成為日后中小企業獲利的有效武器。
我國《商標法》第63條第一款確立了權利人實際損失→侵權人獲利→許可使用費→法定賠償額的侵權賠償順序，只有當前一順序的賠償方式無法計算時，才適用后一順序。在上述三個案件中，因為在先商標權人的實際損失難以確定，因而法院都通過計算侵權人獲利多少來確定賠償數額。當然法院是嚴格按照法律規定確立賠償數額的，但是此種侵權賠償序位用在商標反向混淆案件中，其合理性值得商榷。反向混淆與正向混淆最大的不同之處在于反向混淆中侵權人往往是實力較為雄厚的大企業，在先商標權人是相對弱小的中小企業，侵權人沒有攀附權利人商譽的意圖，侵權人的經營利潤更多的是源于自己品牌積累的商譽以及對所使用商標大量的廣告宣傳投入，因而在先商標權人商標的商譽對利潤的貢獻是非常有限的。“權利人的損失主要在于無法在市場中使其商標建立起與自己的聯系，而非銷售份額的減少和商譽的損害。”民事侵權應以“填平”為原則，反向混淆的侵權計算方法反而使權利人獲得比自身損失多得多的賠償，這對侵權人來說是非正義的。
美國《蘭哈姆法》第35條第一款規定：“當被告侵權成立時，原告有權依照有關法律規定和衡平原則取得如下賠償：1.被告的侵權利潤所得；2.原告所受到的損失；3.訴訟費用；此外在估算損失時，法院可根據案情作出高于原告實際損失的賠償判決，但其數額不超過實際損失數額的三倍；在估算利潤時，法院也有權根據具體案情確定其認為公正、合理的賠償數額。”“美國法律并未規定嚴格的賠償序位，并且法院可以基于衡平原則，在綜合具體案情相關因素的基礎之上，自由裁量一個更加公平、合理的數額。”因此筆者建議在計算反向混淆損害賠償額時，取消嚴格的賠償序位，同時法院應根據具體案情，綜合考慮在先商標權人企業的經營狀況、侵權人的主觀惡意程度、商標許可使用費等多種因素，最后確定損害賠償數額。

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反向混淆的損害賠償