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我國商標反向混淆的司法認定

反向混淆和正向混淆都屬于商標混淆理論的一種類型，只是認定的考量因素存在差異，因此本質上是相同的。所以反向混淆的認定步驟與正向混淆基本相同，在此可以借鑒美國的兩步分析法①：第一，存在一個受保護的商標；第二，消費者就兩商品的來源發生混淆。
(一)存在一個受保護的商標
反向混淆認定過程中首先應對原告在先商標的合法性進行認定，因為如果原告的商標不具有合法性，那么也就不會存在反向混淆的問題。鑒于我國現在商標搶注現象嚴重，又因為反向混淆自身的特殊性，應加大對原告在先商標合法性的審查力度，否則“商標反向混淆可能被濫用，甚至成為劫持他人勞動成果的武器。” 如果原告以不當方式取得注冊商標，那么原告的在先商標權就不具有合法性，因而也就沒有保護的必要。最高人民法院早在2011年就已明確指出，以不誠信或違法方式注冊、搶注商標的，被訴侵權的在先商標使用人可以此為由提出抗辯。
如果原告的商標注冊后從未使用過或者持續三年未使用過，那么根據《商標法》的規定，被控侵權人也可以此為由提出抗辯。商標法保護的不是單純的標志符號，而是商家經過長時間使用凝結在商標上的商譽，脫離了使用商標就失去了受保護的基礎。對于那些沒有使用意圖大量注冊商標等待他人侵權的行為，法律不僅不應該保護，還應對其不誠信的行為加以懲罰。
在“MK”案中，法院指出建發廠在箱包上開始申請注冊并大量使用與被控侵權標識整體形態更為接近的標識，即建發廠并沒有努力為涉案商標創造獨立的市場價值和地位，而是更樂于追求與被控侵權商標所指示的商品來源相混淆的結果，對于這種試圖不勞而獲、有違公平競爭原則的行為不應予以鼓勵。“歌力思”案中，法院認為一審原告王碎永第7925873號商標由中文文字“歌力思”構成，與歌力思公司在先使用的企業字號以及在先于服裝商品上注冊的“歌力思”商標的文字構成完全相同。“歌力思”本身為無固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現雷同注冊的可能性較低。地處廣東省深圳市，王碎永的公司與歌力思公司地域接近、經營范圍關聯程度較高，王碎永對“歌力思”字號及商標完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍于2009年在與服裝商品關聯性較強的手提包、錢包等商品上申請注冊第7925873號商標，其行為難謂正當。由此可以看出，在司法實踐中，如果原告的在先商標不具有合法性，法院對原告商標反向混淆的訴訟請求不予支持。
(二)消費者就兩商品的來源發生混淆
如何判定混淆，向來都是很困難的，因為法官要參考大量的因素才能得出一個相對準確的結論，如美國司法實踐所總結的八要素規則。通過閱讀我國反向混淆的司法判決，筆者總結出以下幾個判斷步驟：
首先，要判斷爭議商標是否相同或近似。在“Why Me”案中，法官綜合考慮文字的字形、讀音、含義，雙方對“Why Me”標志的使用方式，商標持續使用時間以及各種標識的顯著性等因素后，判定被上訴人不構成侵犯注冊商標專用權意義上的商標近似，以相關公眾的注意力標準判斷，容易辨別演唱會的來源，不足以產生混淆或誤認。在“MK”案中，法官認為涉案商標的顯著性主要體現在整體表現形式上，在商標侵權的近似判斷上應當重點關注商標在整體視覺效果上的近似與否。按照隔離觀察整體比對的方法，兩種具有一定程度的近似性。
其次，判斷商品或服務是否相同或近似。商標近似還不足以認定混淆，因為“商標法所要保護的是識別和區分商品來源的功能，而不是注冊的標識本身。因此，商業標識本身近似不是認定侵權的決定性要素。”判斷商品或服務是否相同或近似，除了要參照商標核定使用的商品或服務類別，還要參考原被告商標的顯著性和知名度，“注冊商標保護的強度與范圍應與其顯著性和知名度相一致”。
在“非誠勿擾”案中，法院認為江蘇電視臺的《非誠勿擾》電視節目與金阿歡的婚介服務活動無論是在服務目的、內容、方式和對象上均區別明顯。以相關公眾的一般認知，能夠清晰區分電視文娛節目的內容與現實中的婚介服務活動，不會誤以為兩者具有某種特定聯系，兩者不構成相同服務或類似服務。
最后，即使商品或服務相同或近似，還需進一步考察商標是否有共存的可能性。在“MK”案中，法院認為反向混淆需要重點考察商標共存的可能性，如果商標不存在共存的可能性，在后使用的商標就應當進行合理的避讓，而非通過強行使用吞噬他人在先注冊的知名度較弱的商標。在分析本案時法院認為，建發廠是一家致力于對外貿易的企業，其沒有提供任何證據顯示其在國內有大量銷售使用涉案商標的箱包商品。在2011年“MICHAELKORS”品牌入駐中國時，涉案商標并未通過建發廠持續大量的使用，獲得更強的對字母相同商標的排斥力和更大的市場空間。因此，涉案商標和被控侵權標識具有在市場上共存的可能性，對于相關消費者而言并不會當然地造成混淆或誤認。
當然在判斷消費者是否會產生混淆的可能性時，消費者的注意力度、被告的主觀意圖等因素都要綜合地考慮到上述三個步驟中。通常情況下，消費者的注意力度與商品或服務的價格成正比。而對于那些實力遠高于原告的被告，往往以沒有攀附原告商譽的意圖辯解，但正如最高人民法院在“金戈鐵馬”案中所言：“如果認為被訴侵權人享有的注冊商標更有知名度即可任意在其商品上使用他人享有的注冊商標的標識，將實質性損害該注冊商標發揮識別商品來源的基本功能，對該注冊商標專用權造成基本性的損害。”

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