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競價排名中的商標侵權(quán)與不正當競爭

競價排名也稱關(guān)鍵詞推廣，是利用搜索引擎進行商業(yè)推廣的一種方式，也叫關(guān)鍵詞推廣。搜索引擎服務(wù)商將競價者的網(wǎng)頁鏈接與某關(guān)鍵詞相聯(lián)系，向競價者收取一定費用后，將競價者的網(wǎng)頁鏈接在搜索結(jié)果中排序提前。與自然搜索結(jié)果不同，競價排名中的搜索結(jié)果加入了人工干預。本文將競價排名中的商標使用分為兩種，一種是，僅將他人商標作為關(guān)鍵詞；另一種是，將他人商標標識包含在標題、描述或者鏈接中。競價排名中的商標使用涉及兩個主體，一是關(guān)鍵詞推廣的用戶，一是搜索引擎服務(wù)提供商。
一、競價排名中的商標侵權(quán)
競價排名構(gòu)成商標侵權(quán)主要是將他人商標標識包含在標題、描述或者鏈接中。是否構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán)，法院一般從以下幾個方面進行判定：
1.是否構(gòu)成商標法意義上的商標使用行為
在傳統(tǒng)的商標侵權(quán)討論中，商標混淆是集中研討的問題，而對于商標使用的問題則相對關(guān)注較少。在傳統(tǒng)環(huán)境下，商標使用的問題相對比較簡單，因為商標通常是用于商品或服務(wù)上，或者廣告宣傳的媒介上，可以被用戶所感知。到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商標使用的問題就復雜了，因為商標可以在用戶感知不到的方式下被使用，例如將商標作為一個網(wǎng)頁的內(nèi)碼使用，或者作為關(guān)鍵詞在推廣系統(tǒng)內(nèi)部使用。在關(guān)鍵詞推廣中，商標會在兩個階段中被使用：第一，是將商標作為關(guān)鍵詞置于關(guān)鍵詞服務(wù)提供者的推廣系統(tǒng)中，這是一種內(nèi)部單純的機械式使用(以下稱為內(nèi)部使用)。第二，是將商標作為關(guān)鍵詞放置于搜索結(jié)果頁面的推廣標題、推廣信息(上述兩者可合稱為推廣鏈接)，即外部使用。[1]法院在判斷是否屬于商標性的標準是是否能夠區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，內(nèi)部使用不構(gòu)成商標性使用。
2.是否在相同或類似商品、服務(wù)上使用了與商標權(quán)人商標相同或相近似的商標
判斷商品或者服務(wù)是否相同或類似，一般綜合考慮商品服務(wù)分類表和商品服務(wù)的消費渠道等因素。
3.是否足以造成混淆
商標混淆是商標侵權(quán)的核心判斷標準，但是在關(guān)鍵詞商標侵權(quán)問題上，我國學界主張適用初始興趣混淆。即使網(wǎng)絡(luò)用戶在點開競價者的網(wǎng)頁之后能夠分別出競價者提供的商品或者服務(wù)不同于商標權(quán)人提供的商品或服務(wù)，也構(gòu)成侵犯商標權(quán)。一般法院在認定是否構(gòu)成混淆時考慮兩個方面，商品或服務(wù)是否相同或者相似和商標是否相同或者相似。
二、競價排名中的不正當競爭
競價排名中使用他人商標構(gòu)成不正當競爭主要是僅將他人商標作為關(guān)鍵詞使用。在商標侵權(quán)問題上，《商標法》與《反不正當競爭法》是特別法與一般法的關(guān)系，無法使用《商標法》時才會適用《反不正當競爭法》。競價排名中商標使用在不構(gòu)成《商標法》五十七條規(guī)定的商標侵權(quán)時才會考慮是否構(gòu)成不正當競爭。
1.是否構(gòu)成競爭關(guān)系
認定不正當競爭行為并不以經(jīng)營者之間存在直接的競爭關(guān)系或處于同一行業(yè)為條件。在商機在線(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與天津市意典美聞食品有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛上訴案中作為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的商機在線公司，與從事比薩類產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營及加盟連鎖業(yè)務(wù)的意典美聞公司之間不具有直接的競爭關(guān)系，但商機在線公司經(jīng)營的28商機網(wǎng)所提供服務(wù)的內(nèi)容主要是“餐飲小吃”、“服裝鞋帽”等各類日常用品、生活服務(wù)及其商家的招商加盟信息，兩者推廣的內(nèi)容和面對的客戶亦存在交叉與重合，于是法院認定兩者具備反不正當競爭法所調(diào)整的競爭關(guān)系。[2]
2.是否違反誠實信用原則
《反不正當競爭法》第二條規(guī)定“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”在商機在線(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與天津市意典美聞食品有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛上訴案中商機在線公司通過百度網(wǎng)站的推廣服務(wù)，將與意典美聞公司注冊商標文字部分相同的“美聞比薩”字樣作為關(guān)鍵詞供網(wǎng)絡(luò)用戶搜索，并鏈接至其所經(jīng)營的28商機網(wǎng)站，雖不足以讓用戶對兩者所提供商品及服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，但致使用戶在輸入“美聞比薩”這一關(guān)鍵詞尋找相關(guān)信息時，會在查詢結(jié)果(推廣鏈接)中發(fā)現(xiàn)商機在線公司設(shè)置的網(wǎng)站鏈接，表明商機在線公司主觀上具有利用“美聞比薩”的良好信譽吸引相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力，進而增加其網(wǎng)站的點擊率的意圖，同時節(jié)省了其本應付出的廣告宣傳成本。該行為分散了用戶對注冊商標所涉產(chǎn)品及相關(guān)服務(wù)的注意力，減輕了用戶訪問涉案商標權(quán)利人產(chǎn)品及服務(wù)的興趣，客觀上，不當利用了商標權(quán)利人已取得的商譽和市場影響為其謀取交易機會并從中獲益，是一種不勞而獲的“搭便車”行為，違反了誠實信用原則構(gòu)成不正當競爭。煙臺威力獅汽車服務(wù)用品有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標專用權(quán)糾紛上訴案中淘寶在谷歌上使用威力獅汽車服務(wù)用品有限公司的商標“威力獅”作為競價排名的關(guān)鍵詞，由于未在相同或相似的商品上出現(xiàn)該商標，并未導致混淆，所以法院判決不構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)，如果威力獅汽車服務(wù)用品有限公司選擇違反誠實信用原則構(gòu)成不正當競爭之訴[3]，若兩者構(gòu)成競爭關(guān)系很有可能獲得法院的支持。
三、搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)責任的承擔
在涉及搜索引擎服務(wù)提供商關(guān)鍵詞廣告的商標侵權(quán)案件中，應該首先判斷推廣客戶的行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，如果推廣客戶的行為不構(gòu)成商標直接侵權(quán)，則沒有必要再具體分析搜索引擎服務(wù)提供商的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)，因為搜索引擎服務(wù)提供商間接侵權(quán)責任的成立必須以直接侵權(quán)責任的存在為前提。若推廣客戶的行為構(gòu)成商標侵權(quán)，則需要繼續(xù)分析搜索引擎服務(wù)提供商的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)行為，應適用我國《商標法》第57條第6項的規(guī)定，即主要從主觀狀態(tài)是否為知曉或應當知曉，以及客觀上是否提供了幫助行為兩個方面進行認定。在責任承擔方式上，應使搜索引擎服務(wù)提供商與推廣客戶承擔連帶責任。[4]若推廣客戶的行為構(gòu)成不正當金正，搜索服務(wù)提供商對推廣客戶提供了幫助行為，并且具有主觀過錯，應適用《侵權(quán)責任法》第九條“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”

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