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App的商標法律屬性探析

在對App的法律屬性進行界定時，有學者認為App標志代表了不同的開發(fā)商和商品服務(wù)內(nèi)容，故將其統(tǒng)一認定為“移動互聯(lián)網(wǎng)下的一種新的商業(yè)標識”。對此，筆者認為，這種看法實際只探討了能夠起到區(qū)分商品、服務(wù)來源并且未注冊成商標的App類型，而忽略了在司法實踐中所實際存在的已注冊成商標和不構(gòu)成商標使用的App等情形。對于目前各式App類型來說，這一簡單認定并不全面。所以，在對App的法律屬性進行界定時，應(yīng)針對不同屬性的App具體情況具體分析。
（一）可標識性App具備商標屬性
從外觀而言，一款App一般由名稱和圖樣兩部分構(gòu)成，符合我國《商標法》第八條所規(guī)定的我國商標構(gòu)成要素條件。然而，一款App是否能夠作為商業(yè)標識或商標，除進行形式審查外，還應(yīng)考察其實質(zhì)特性。
商標是一種使用在商業(yè)上的標識，是用來區(qū)分商品或服務(wù)的，其最基本的特性就是標識性。在我國司法實踐中，商標權(quán)人如認為他人的行為侵犯了其商標權(quán)，其必須證明他人的行為屬于商標性使用行為。而商標法意義上的使用也以商標的標識性為根據(jù)，即能夠區(qū)分商品或者服務(wù)來源。這也能從我國2013年《商標法》第四十八條在商標使用的界定中，相較于2012年《商標法實施條例》而言，單獨增加“用于識別商品來源”這一功能性要件所體現(xiàn)。因此，當一款App可以使相關(guān)公眾將其與App開發(fā)商、相對應(yīng)的商品服務(wù)聯(lián)系起來，或消費者能夠通過App標志將相同或類似商品服務(wù)的提供者相區(qū)分，則該款App就具備了標識性，可以認定為商業(yè)標識，并具備了商標屬性。例如，“微信”和“QQ”兩款App標志，都能夠使消費者聯(lián)想到騰訊公司，則可以認定這兩款App具備了商標屬性。再如，在2016年商標評審典型案例中，“陌陌”社交App雖然尚未申請商標注冊，但因其具備商標使用的顯著性并在促進陌生人交友服務(wù)上已具有一定的影響力，則商評委認定“陌陌”社交App系申請人在先使用并具有一定影響的商標。
（二）描述性App名稱不應(yīng)認定具有商標屬性
我國《商標法》第十一條規(guī)定了商品的通用名稱、描述性標志不得作為商標注冊。在App市場中，不具有商標屬性的App更常見于描述性使用標志，通用名稱較為少見。所謂描述性使用，是指雖使用了商標中的文字或圖形，但其并非用以識別商品與服務(wù)來源，而是對商品或服務(wù)本身進行描述的使用行為。[12]描述性使用并非對商標的合理使用，而是非商標性使用。在App商標侵權(quán)糾紛案中，App名稱為描述性標志通常作為被告進行抗辯的理由之一，也為法官的相關(guān)判決提供依據(jù)。
在“‘新浪拍客’商標侵權(quán)糾紛案”中，原告以其擁有“拍客”商標為由起訴新浪公司以“新浪拍客”命名App的行為侵犯其商標專用權(quán)。在本案的兩級判決中，一審法院與二審法院均一致認為，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，“拍客”一詞已經(jīng)能夠指代運用各類相機、手機等數(shù)碼設(shè)備上傳影像的一類人群，故“新浪拍客”App標志中，“拍客”一詞僅為使用其“拍客”商標本身具有的第一含義，屬于社會公共資源，不構(gòu)成侵權(quán)。[13]故，App名稱若為描述性使用，則不具備商標特有的顯著性與標識性，不能識別商品和服務(wù)來源，不具有商標屬性。
構(gòu)成商標使用是構(gòu)成商標侵權(quán)的前提要件和基礎(chǔ)。因此，若App標志具有可標識性，則根據(jù)其注冊與否，可以認定為商標或商業(yè)標識。若App名稱僅具描述性，則不是商標法意義上的使用，不具備可標志性。描述性使用的App名稱在司法判決中較為明確，不構(gòu)成侵權(quán)。目前存在較多爭議的司法判決主要集中于具備商標或商業(yè)標識屬性的App侵權(quán)糾紛認定，而這兩者的侵權(quán)認定本質(zhì)相似，故本文取其一，著重討論已注冊為商標的App侵權(quán)糾紛情況。

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