實踐中，將原商標與其他標識共同使用是否視為對原商標的使用？北京市高級人民法院在近期審結的“友信”商標案[注]中給出了否定答案。該案判決認為，友信擔保公司的名片所示標志為橫向排列的“友信”及圖，筆記本所示標志為“濟南友信JINANYOUXIN及圖”“友信擔保YOUXIN GUARANTEE及圖”，購物袋所示標志為“濟南友信及圖”，均與復審商標“友信”不同，因此不能證明其對復審商標的使用。雖然判決結果并無大爭議，但遺憾的是，法院沒有論證為什么該使用情形不構成對注冊商標的使用。此外，同樣是由北京高級人民法院做出的“SAGA DE R”商標案[注]判決中，法院認為，雖然復審商標標志與實際使用的“SAGAR”或“SAGA”標志存在一定差異，但并未改變復審商標標志的顯著特征，相關公眾仍能將該實際使用標志與羅斯柴爾德公司建立關聯，該標志發揮了復審商標的標志功能，可以構成對原商標的使用。 對比上述兩個判決結果相反的案件，不難發現“友信”案中的變形使用行為是添加了注冊商標不包含的要素，且改變了文字排列方式，變形商標的形、音、義都與注冊商標有較大程度的不同，著實無法視為對注冊商標的使用。“SAGA DE R”案中的變形商標的要素是能被注冊商標完全囊括的，且復審商標為“SAGA DE R”，其中字母“DE”來自拉丁語，有“……的”之含義，而字母“R”是羅斯柴爾德公司企業名稱的首字母，其整體可以理解為“羅斯柴爾德男爵拉菲集團股份有限公司的‘SAGA’商標”。[1]由于“DE”與“R”并非注冊商標的顯著特征，使用“SAGAR”或“SAGA”標志可視為使用了注冊商標。 可見，雖然法院并未在個案判決中深入論述為何變形商標的使用可視為對注冊商標的使用，但在我國司法實踐中已基于《授權確權規定》第26條第2款承認了商標的變形使用構成對原商標的使用的可能性。此外，《商標審查及審理標準》同樣以主要部分和顯著特征是否發生變化來認定變形前后二商標是否具有同一性，[注]為我國法院審理此類案件提供了審判思路。再者，我國上述條款均符合《巴黎公約》第5條C(2)規定的：商標所有人使用的商標，在形式上與其在本聯盟國家之一所注冊的商標形式只有一些要素不同，而并未改變其顯著性的，不應導致注冊無效，也不應減少對商標所給予的保護。 此種可能性在歐盟司法實踐中也被承認。在LEVIS案[注]中，歐盟法院認為，將注冊商標“LS Tab”與其他商標“Levi's”混用或者作為混合商標的一部分，若相關公眾能夠感知到此商標的顯著性和獨立性，則可以認為使用了該商標。又如Specsavers案[注]中，歐盟法院認為商標使用形態與注冊形態的差異并不影響注冊商標的顯著性，若變形商標只是將文字疊加于原圖形商標上，則可認為該使用構成對原圖形商標的使用。立法方面，歐共體指令89/104號第10條2(a)規定：只要沒有改變注冊商標顯著特征，對變形商標的使用可以作為不使用注冊商標的抗辯理由，[注]也即對變形商標的使用可視為對注冊商標的使用。 美國同樣認可商標的變形使用構成對原商標的使用的可能性。根據美國《商標審查指南》第1604章第13節：實際使用的商標應當與注冊商標實質上相似，僅僅改變背景或做現代化處理等是允許的，但重大改變不視為對注冊商標的使用。[注]在Jack Wolfskin v. New Millennium Sports案[注]中，原告New Millennium的注冊商標為KELME字樣加一個爪印圖形，實際使用時將字體風格和爪印畫風都做了一定變動。被告欲注冊一個內容為傾斜爪印圖案的圖形商標，原告認為該商標存在混淆其注冊商標的可能性，提出異議。被告則以原告并未實際使用該注冊商標，構成對該商標的放棄為由進行抗辯。針對被告的抗辯理由，美國聯邦巡回上訴法院認為，即使字體風格有所變動，該變形商標仍包含了KELME這一主要文字以及爪印圖形。這一微小的調整不足以使消費者認為這是兩個不同的商標，對其使用可視為對注冊商標的使用。只有當商標權人使用的變形商標創造了相當的、持續的商業印象時，才可認為商標權人放棄了原注冊商標。同樣，在Torres v. Cantine Torresella S.r.l.案[注]中，法院認為若變形使用的商標與注冊商標相比沒有重大變化，則可以允許商標權人依據對變形商標的使用申請變更注冊商標，即認同變形商標的使用可視為注冊商標的使用。 在加拿大Munsingwear Inc v. Promafil Canada Ltée案[注]中，相似的觀點也得到了法院支持。該案原告Munsingwear Inc的注冊商標為體型較為瘦小的企鵝形象，但其實際使用的是體型較為肥胖的企鵝形象標志。由此，被告Promafil以該注冊商標被拋棄為由主張撤銷原告的注冊商標。一審法院認為原告實際使用的“肥胖企鵝”圖標與其注冊商標“瘦企鵝”視覺上有很大不同，差異范圍已不屬于非顯著特征，相關公眾可能會認為二商標不屬于同一商標權人。然而，加拿大聯邦法院推翻了一審法院的觀點，認為上述變形僅為細節變動，涉案二商標的主要特征均為四肢伸展、著裝正式的企鵝，且企鵝的頭部、嘴部和肢體都很相似。商標法并不要求實際使用的商標與注冊商標完全一致。[注]加拿大聯邦上訴法院同樣認為，如果變形商標維持了注冊商標的主要特征并且差異本身并不至于誤導相關購買者，那么變形使用并不會導致不利結果。
