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商標(biāo)犯罪客觀方面的構(gòu)成要件（3）

(2)關(guān)于“同一種商品”的理解
關(guān)于同一種商品的理解，刑法學(xué)通說認(rèn)為，是指同一種商品或者完全相同的商品，并提出是否屬于相同的標(biāo)準(zhǔn)是“以我國頒布的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標(biāo)準(zhǔn)，不能以人民習(xí)慣分類為標(biāo)準(zhǔn)”。①除了以上通說的觀點(diǎn)外，也有不同的意見，主要有主觀說和綜合說。主觀說認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)按照商品的原料、形狀、性能、用途、等因素來判斷，同一種商品一般指的是名稱相同的商品，或者名稱不同但所指的是相同的商品”。②綜合說認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)采用尼斯分類法(商品分類表)并結(jié)合相關(guān)消費(fèi)者對一般認(rèn)識進(jìn)行綜合判斷”。
我們贊同綜合說，認(rèn)為主觀說有較大的主觀性和不確定性，不如采納前述商品分類表的標(biāo)準(zhǔn)更客觀、準(zhǔn)確，但是，前述商品分類表也不可能盡善盡美，當(dāng)遇到分類表中沒有的商品，還需要按照普通消費(fèi)者關(guān)于商品在功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面的認(rèn)識來歸類。具體來說:首先，判斷同一種商品要確定同一種商品的參照商品。我國《商標(biāo)法》明確規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。因此，判斷同一種商品首先要以注冊商標(biāo)核定使用的商品為參照商品;其次，按照我國目前采用的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》，凡屬于同一商品類別、具有同一商品名稱的商品即為同一種商品。若商品名稱未列入前述商品和服務(wù)分類表，則只要兩種商品的化學(xué)或物理性質(zhì)相同，并且商品的生產(chǎn)部門、用途、消費(fèi)對象等方面相同，即使商品的質(zhì)量、原料、形狀、構(gòu)造等不同，這兩種商品也可認(rèn)為是同一種商品。
(3)關(guān)于“相同的商標(biāo)”的理解
我國《商標(biāo)法》規(guī)定，文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。所謂“相同的商標(biāo)”，是指音、形、意相同的商標(biāo)，但在認(rèn)定“相同”的標(biāo)準(zhǔn)上有不同見解。刑法學(xué)的通說觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“相同的商標(biāo)”包括完全相同的商標(biāo)和基本相同的商標(biāo)，并得到有關(guān)司法解釋的支持。2004年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，刑法第213條規(guī)定的“相同商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》還規(guī)定了“相同的商標(biāo)”的認(rèn)定方法，該解釋第10條規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行:(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn);(二)既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。
不過，對于“相同的商標(biāo)”也有不同的看法，前述通說也被稱為廣義說，與之相對的是狹義說，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“相同的商標(biāo)”應(yīng)當(dāng)限于兩個(gè)商標(biāo)在音、形、意三個(gè)方面完全相同。廣義說的觀點(diǎn)認(rèn)為“相同的商標(biāo)”包括完全相同的商標(biāo)和基本相同的商標(biāo)，并認(rèn)為作狹義理解未免太窄，作廣義理解比較妥當(dāng)，理由是:“第一，從哲學(xué)上講，世界上完全相同的事物是沒有的，所謂相同只是相對而言，總會在非本質(zhì)、非主要的方面存在某些差異。第二，從實(shí)際情況看，不完全相同但基本相同的商標(biāo)較難區(qū)分，往往只是把兩個(gè)商標(biāo)放在一起進(jìn)行對比才能區(qū)分，有的甚至只有內(nèi)行人才能區(qū)分。”①我們同意廣義說。這是因?yàn)橐獏^(qū)分完全相同和基本相同的商標(biāo)難度比較大，有些時(shí)候需要專業(yè)人員仔細(xì)比較才能發(fā)現(xiàn)差別，等于要普通消費(fèi)者攜帶商品商標(biāo)去購買商品，這種要求實(shí)在太高，等于縱容假冒商標(biāo)者實(shí)施其假冒商標(biāo)行為。“消費(fèi)者在購買商品時(shí)，不可能攜帶真正的注冊商標(biāo)進(jìn)行比較，只能根據(jù)自己的記憶或印象選購商品。由于普通消費(fèi)者不具有專門的商標(biāo)辨別技能，在購買商品時(shí)，所參照的僅是注冊商標(biāo)在腦中的印象，而這種印象往往是模糊的，不準(zhǔn)確的，假冒的注冊商標(biāo)稍有些許不同，普通消費(fèi)者是難以覺察的。市場上大量存在的假冒商標(biāo)的商品所面對的對象不是專業(yè)技術(shù)人員，卻是廣泛的普通消費(fèi)者。由此可見，基本相同的假冒注冊商標(biāo)在侵犯商標(biāo)專用權(quán)人的利益方面的危害性絲毫不遜色于完全相同的假冒注冊商標(biāo)。所以，要求假冒的商標(biāo)與他人的注冊商標(biāo)完全相同，顯然過于苛刻，不利于打擊假冒注冊商標(biāo)犯罪者和保護(hù)消費(fèi)者、注冊商標(biāo)所有人的合法利益。”②相反，有放縱犯罪之嫌。

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