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商標犯罪客觀方面的構成要件（5）

總之，在2004年、2007年頒布的“兩高”關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的兩部司法解釋實施后，前述《追訴標準》第60條規定的前三種情形由于與后來生效的司法解釋抵觸而不再適用，如果偵查機關仍然以此作為立案追訴的標準，將有較多的假冒注冊商標的犯罪無法追究刑事責任，而假冒未注冊的馳名商標和人用藥品商標的行為將被錯誤立案。未抵觸的第四種、第五種情形作為“其他嚴重的情形”的特殊表現形式仍然可以適用。
關于本罪規定的“情節特別嚴重”，根據2004年12月8日“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定，是指具有下列情形之一:(1)非法經營數額在25萬元以上或者違法所得數額在15萬元以上;(2)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在15萬元以上或者違法所得數額在10萬元以上的;(3)其他情節特別嚴重的情形。
(1)非法經營數額的理解
在本罪的犯罪情節中，司法解釋特別在“非法經營數額”上做了特別規定，以作為適用輕罪還是重罪的依據。根據“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條的規定，這里的“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。
這里要明確幾個概念之間的差別。非法經營數額不等于銷售金額，銷售金額是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入，即生產者、銷售者出售產品后所得和應得的不再扣除成本及各種費用的全部違法收入。“所得收入”指出售商品后已經得到的違法收入;“應得收入”指商品已售出，按照合同或者約定將要得到的違法收入。非法經營數額包括銷售金額，也包括尚未售出部分商品的貨值金額。對于假冒注冊商標罪而言，行為人在自己生產、銷售的商品上使用與他人注冊商標相同的商標，目的是使商品進入流通領域，而司法機關在查獲該行為時，其商品可能售出也可能尚未售出，但不論是否售出，均不影響非法經營數額的計算。對已售出的商品計算其銷售金額，對尚未售出的商品金額按商品的標價計算，沒有標價的，按同類產品的市場價格計算，兩者相加即為非法經營數額。由此可見，非法經營數額的范圍大于銷售金額。用“非法經營數額”來作為認定情節是否嚴重的標準，更好地體現了犯罪的本質，比采納銷售金額和違法所得額標準更加科學。因為犯罪的本質是行為對法益的侵害，評價一個行為是否構成犯罪的標準，是行為侵害了多大的法益而不是行為人獲得的利益是多少，即使行為人什么都沒有得到，他對法益的侵害也是確實存在的，未得到利益無法抹殺該行為的社會危害性，因而也不應影響定罪與量刑。
非法經營數額是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中制造、儲存、運輸、銷售的侵權產品的價值。在司法實踐中，對于非法經營數額的計算標準一直存在分歧，主要分歧是應該按照侵權產品的銷售價格計算還是按照被侵權產品的市場價格計算，因為兩種不同的計算方法會對同一行為帶來完全不同的法律后果。前述2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定“非法經營數額”計算的三種方法，我們認為以上計算標準基本上是反映了本罪行為的社會危害性的，理由如下:第一，營利型犯罪行為人的非法收益一般是指其實施犯罪所獲得的實際收益，侵權犯罪的非法經營數額一般是指行為人實施侵權犯罪行為中制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值，而不是被侵權產品即真品的價值。第二，以侵權產品的實際銷售價格計算并不是完全否認按真品價格計算。如果侵權人以真品價格銷售侵權產品的，就按照真品價格計算;如果侵權人以高于真品的價格銷售的，就按照實際銷售價格計算，這樣既對權利人更有利，也對侵權人公平、合理。第三，對于假冒注冊商標的商品沒有標價同時又難以查清實際銷售價格的，有人主張參照被假冒商品的市場中間價格計算，但這樣會出現假貨以高于市場中間價賣出去并實際危害社會的，其數額計算標準反而低，而假貨按低于市場中間價出售但沒有賣出去也沒有對社會造成實際危害的，其數額計算標準反而高的尷尬局面。有人認為，對于這個問題可以按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構對假冒商品的實際價值進行評估，以評估的數額計算非法經營數額，①但這種方法在實踐中可操作性較差，不僅因為社會上的評估機制很不完善，難以避免評估中的干擾，而且，假冒注冊商標的商品的實際價值和市場價格背離很大，往往難以準確評估。權衡利弊，我們認為，對于確實查不清實際價值的假冒商品，行為人有義務舉證證明假冒商品的價值和市場價格，對于拒不舉證或舉證不實的，再依照前述司法解釋參照被侵權商品即真品的市場中間價格計算。

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