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商標(biāo)犯罪客觀方面的構(gòu)成要件（1）

(一)通說觀點(diǎn)
假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客觀方面表現(xiàn)為，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。具體來說包括以下幾個(gè)方面內(nèi)容:
1.使用他人注冊(cè)商標(biāo)未經(jīng)權(quán)利人許可
使用他人的注冊(cè)商標(biāo)，必須經(jīng)過商標(biāo)權(quán)利人的許可。我國《商標(biāo)法》第40條規(guī)定:“商標(biāo)注冊(cè)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。”《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第35條對(duì)使用他人的注冊(cè)商標(biāo)做了進(jìn)一步具體的規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)人許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，必須簽訂商標(biāo)使用許可合同。許可人和被許可人應(yīng)當(dāng)在許可合同簽訂之日起3個(gè)月內(nèi)，將許可合同副本交送其所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)存查，由許可人報(bào)送商標(biāo)局備案，并由商標(biāo)局予以公告。違反前款規(guī)定的，由許可人或者被許可人所在地工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正;拒不改正的，處以1萬元以下的罰款，直至報(bào)請(qǐng)商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。違反《商標(biāo)法》第26條第2款規(guī)定的，由被許可人所在地工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，收繳其商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并可根據(jù)情節(jié)處以5萬元以下的罰款”。以上規(guī)定不僅要求使用他人注冊(cè)商標(biāo)必須經(jīng)過權(quán)利人許可，而且還要求使用者和授權(quán)者有備案使用許可合同及許可者監(jiān)督使用者的法律義務(wù)，但從構(gòu)成本罪的條件的角度看，只要商標(biāo)注冊(cè)人許可(包括口頭和書面許可)使用該許可所指向的商標(biāo)就不構(gòu)成侵權(quán)和犯罪，并非一定要求采取書面的使用許可合同形式和履行合同備案義務(wù)作為是否符合“未經(jīng)權(quán)利人許可”要件。假冒注冊(cè)商標(biāo)是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可、擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，是對(duì)他人商標(biāo)專用權(quán)的嚴(yán)重侵害。這里的“他人”指依法取得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者，也還包括外國人或外國企業(yè)。
以上觀點(diǎn)也被稱為“權(quán)利人同意說”，是目前刑法學(xué)界的通說。但學(xué)界也有不同意見，主要有“合同說”和“法律說”兩種意見。“合同說”認(rèn)為，認(rèn)定行為人是否獲得商標(biāo)權(quán)利人許可的唯一的標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否與注冊(cè)商標(biāo)所有人簽訂了商標(biāo)使用的許可合同，①其依據(jù)為前述《商標(biāo)法》第40條的規(guī)定，即“商標(biāo)注冊(cè)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)......商標(biāo)許可使用合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。”而持法律說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓與使用許可要簽訂合同并經(jīng)國家工商行政管理部門的批準(zhǔn)。行為人能夠證明有注冊(cè)商標(biāo)所有人口頭許可的，可視為得到了許可;注冊(cè)商標(biāo)所有人與行為人的商標(biāo)使用許可合同簽訂沒有規(guī)定以上報(bào)批準(zhǔn)生效要件的，沒有經(jīng)國家工商行政管理部門的批準(zhǔn)并不影響效力，行為人的使用不構(gòu)成侵權(quán)，更不構(gòu)成犯罪。如果合同約定以上批準(zhǔn)行為為生效要件的，而沒有經(jīng)國家工商行政管理部門的批準(zhǔn)則不認(rèn)為取得了使用的權(quán)利，行為人使用仍構(gòu)成侵權(quán)”。
我們同意通說的觀點(diǎn)。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的實(shí)質(zhì)在于無權(quán)使用而非法使用他人注冊(cè)商標(biāo)并侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)。如果使用人有充分的證據(jù)證實(shí)其已得到注冊(cè)商標(biāo)所有人的明確許可承諾，但未及簽訂許可合同，或者簽訂了許可合同，但未按法定程序辦理有關(guān)手續(xù)即使用了注冊(cè)商標(biāo)，一般不宜作為犯罪處理。上述行為雖然違反了商標(biāo)管理的行政法規(guī)，但畢竟得到了注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，不是無權(quán)使用的行為，不會(huì)侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，只是違反注冊(cè)商標(biāo)使用管理制度的行為，可以依照相關(guān)行政法律法規(guī)進(jìn)行處理，但由于沒有侵犯本罪的犯罪客體，故不宜以犯罪處理。雖然按照“合同說”的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷是否獲得權(quán)利人的許可，有易于判斷、簡潔明了的優(yōu)點(diǎn)，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，的確存在權(quán)利人許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)但沒有簽訂書面合同或者先使用后簽訂合同的情形，如果采納“合同說”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)使很多本可通過行政處罰處理的案件進(jìn)入刑事法律程序，不僅浪費(fèi)司法資源，而且擴(kuò)大了刑法的打擊范圍，有違刑法的謙抑性精神。
實(shí)踐中出現(xiàn)的被許可人使用他人注冊(cè)商標(biāo)而不在商品上標(biāo)明被許可人名稱和產(chǎn)地的，屬于違反《商標(biāo)法》的行為，同時(shí)也侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，但是行為人是經(jīng)過他人許可使用其注冊(cè)商標(biāo)，其行為是沒有侵犯權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)，不能構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
簽訂了注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同后不備案的，對(duì)許可發(fā)生法律效力是否有影響?根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第19條規(guī)定:商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。由此可見，即使簽訂了注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同，若當(dāng)事人約定備案后生效，未備案前使用他人的注冊(cè)商標(biāo)亦視為“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可”。還有一點(diǎn)需要注意，商標(biāo)專用權(quán)范圍以經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定適用的商品為限，超出該范圍許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人來說屬于越權(quán)行為，許可他人使用的許可合同自然得不到法律的支持。

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