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典型的反假冒制度，發(fā)端于英美，至今仍是這些國(guó)家主要的商標(biāo)制度。
（一）起源
英美法系國(guó)家的商標(biāo)制度，起源于英國(guó)，具體說(shuō)是起源于英國(guó)普通法中的“反假冒”制度。英國(guó)早期并未建立全面的商標(biāo)授權(quán)保護(hù)制度，而是由法官們逐漸通過(guò)判例禁止“假冒”行為。在商標(biāo)制度的初期，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，或者說(shuō)商標(biāo)權(quán)的專有權(quán)性質(zhì)雖然受到強(qiáng)烈質(zhì)疑，但禁止“假冒”的合理性卻獲得普遍的認(rèn)可，因?yàn)槠洳坏珜儆趷盒苑浅Ｃ黠@的典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而且損害到消費(fèi)者代表的公眾利益。
（二）假冒的構(gòu)成要件
在英國(guó)，獲得反假冒救濟(jì)需具備以下三要件：聲譽(yù)（goodwill）、誤認(rèn)（misrepresentation）、損害（damage）。⑥美國(guó)的反假冒制度大致類似。下面的探討以英國(guó)的反假冒制度為直接參考，其是整個(gè)英美法系的反假冒制度的基礎(chǔ)。
1.聲譽(yù)
假冒的前提是被冒者擁有聲譽(yù)，否則無(wú)所謂假冒。本文采用“聲譽(yù)”一詞，而非我國(guó)通常所稱的“商譽(yù)”，原因是反假冒制度的適用對(duì)象非常廣泛，針對(duì)所有可能在市場(chǎng)上產(chǎn)生某種聲譽(yù)從而被他人假冒或搭便車的客體，范圍遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的商標(biāo)廣泛，比如名人的姓名（以及姓名的各種形態(tài)：拼音、簡(jiǎn)稱、綽號(hào)、代稱等）、肖像、企業(yè)名稱、企業(yè)的外觀等。很多客體未必?fù)碛小吧套u(yù)”（商業(yè)活動(dòng)中的聲譽(yù)），而只是一種與商業(yè)不直接相關(guān)的聲譽(yù)，比如名人的姓名或肖像等。“商譽(yù)”一詞可能會(huì)誤導(dǎo)出一種“商業(yè)中使用”的適用條件，從而錯(cuò)誤地縮小了反假冒制度的適用范圍，因此本文采用“聲譽(yù)”一詞。毫無(wú)疑問(wèn)，“商譽(yù)”為“聲譽(yù)”所包含。
“聲譽(yù)”并非一個(gè)有固定區(qū)域范圍（廣度）或公眾熟悉程度（深度）的要件，只需要原告證明自己的聲譽(yù)已經(jīng)達(dá)到足以使公眾將貼附了相同或近似標(biāo)識(shí)的他人的商品誤以為是原告商品或與原告存在認(rèn)可關(guān)系，即為滿足。
如果標(biāo)識(shí)不固有顯著性，上述“聲譽(yù)”要求轉(zhuǎn)換為“第二含義”，即經(jīng)過(guò)使用，公眾已將該標(biāo)識(shí)對(duì)應(yīng)于一個(gè)確定的來(lái)源，獲得了顯著性。
2.誤認(rèn)
“Misrepresentation”一詞，似乎應(yīng)直譯為“誤導(dǎo)”，但從其真實(shí)意思來(lái)看，“誤認(rèn)”一詞更加準(zhǔn)確，因?yàn)榇艘巡辉購(gòu)?qiáng)調(diào)主觀故意。
反假冒源自反欺詐制度，最初要求被告主觀上具有假冒的故意。在后來(lái)的發(fā)展中，逐漸不再要求被告主觀上具有故意（但被告主觀故意的證據(jù)能夠強(qiáng)有力地支持假冒的認(rèn)定）。即使被告主觀上并無(wú)假冒原告商品的故意，只要客觀上產(chǎn)生了公眾將被告的商品當(dāng)做原告的商品而購(gòu)買(mǎi)的效果，即構(gòu)成假冒。
漢語(yǔ)中的“假冒”一詞自帶“故意”內(nèi)涵，最初的翻譯可能是準(zhǔn)確的，但其內(nèi)涵應(yīng)該隨著制度本身的進(jìn)步而改變。當(dāng)今英美的反假冒制度，已不再有主觀故意或惡意要件，而主要是對(duì)市場(chǎng)上一種不公平后果的禁止。從這個(gè)角度來(lái)看，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條自1993年開(kāi)始，包括修改過(guò)程中的幾稿，都采用“誤認(rèn)”一詞，頗為準(zhǔn)確，該詞關(guān)注后果，并不強(qiáng)調(diào)主觀惡意。
反假冒所禁止的，是一種導(dǎo)致誤認(rèn)后果的行為，行為的具體形式并不重要，也未必是典型的貼附原告標(biāo)識(shí)的行為，既可能是被告的積極行為，比如被告使用了原告的標(biāo)識(shí)；也可能是消極的行為，比如被告錯(cuò)誤接到了發(fā)給原告的訂單，不作任何解釋將自己的產(chǎn)品提供給供貨商。
誤認(rèn)，與混淆并非完全相同的概念。準(zhǔn)確地說(shuō)，混淆是比誤認(rèn)更為廣泛的概念，誤認(rèn)是一種特殊的混淆，即將乙的商品誤作甲的商品的混淆，即以乙為甲，混淆還包括甲乙不分的情況。誤認(rèn)是混淆的一種形態(tài)，因此商標(biāo)法中的混淆理論或認(rèn)定方法大多可以用來(lái)分析誤認(rèn)。
伴隨著混淆標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張，誤認(rèn)的認(rèn)定范圍也呈現(xiàn)擴(kuò)張趨勢(shì)：從過(guò)去的將被告商品當(dāng)成原告商品這種狹義的誤認(rèn)，擴(kuò)張至存在認(rèn)可關(guān)系（endorsement）的誤認(rèn)，即雖不會(huì)認(rèn)為被告商品來(lái)自原告，但認(rèn)為被告商品與原告之間存在某種許可（license）、投資、質(zhì)量保證等認(rèn)可關(guān)系，從而購(gòu)買(mǎi)。
3.損害
尋求反假冒救濟(jì)的原告，必須證明自己因被告的假冒行為受損，方能成立訴由，獲得法院的救濟(jì)。這里的損害并非指假冒給社會(huì)帶來(lái)的負(fù)面效果，而是指原告提起訴訟的基礎(chǔ)。換言之，即使原告能夠證明存在假冒，但自身并不因該假冒行為而受損，也無(wú)法獲得反假冒救濟(jì)。在反假冒制度的適用范圍不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)下，此項(xiàng)旨在限制訴訟主體的要件，成為限制反假冒制度的適用范圍的主要規(guī)則。
假冒造成的最典型的損害，是公眾將被告商品當(dāng)成原告商品購(gòu)買(mǎi)，從而給原告造成損失。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不斷出現(xiàn)各種新型的假冒行為，比如原被告生產(chǎn)完全不相關(guān)的商品，或者原告并非商家，而是名人，被告使用了名人的姓名、肖像等。這些案件中，原告能否證明“損害”的存在，往往是其能否獲得“反假冒”救濟(jì)的關(guān)鍵。總體而言，法官們傾向于擴(kuò)張反假冒的適用范圍，因此認(rèn)可了很多非典型的“損害”：如果被告將原告標(biāo)識(shí)使用在不類似甚至無(wú)關(guān)聯(lián)的商品上，由于原告不生產(chǎn)此類商品，不存在其可得利益的損失，但如果該使用使得公眾聯(lián)想到原告標(biāo)識(shí)，則有可能損害到原告標(biāo)識(shí)的聲譽(yù)，或者使得原告陷入不可預(yù)知的法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；或者由于原告未來(lái)有可能擴(kuò)展事業(yè)進(jìn)入被告使用的領(lǐng)域，而導(dǎo)致的原告的可得交易機(jī)會(huì)的喪失，等等，法院都傾向于認(rèn)定損害的存在。
（三）適用邊界
反假冒制度的適用范圍呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，每一次的擴(kuò)張，都會(huì)引起對(duì)其外部邊界的新的爭(zhēng)論。
1.在不類似商品上的適用
誤認(rèn)屬于混淆的一種，反假冒邊界的擴(kuò)張，伴隨著混淆的內(nèi)涵從狹義向廣義的發(fā)展而進(jìn)行。
對(duì)于不類似的商品，混淆標(biāo)準(zhǔn)是否能涵蓋，涵蓋到什么范圍，是商標(biāo)法中頗有疑問(wèn)的命題。傳統(tǒng)的商標(biāo)制度認(rèn)為，類似商品的范圍已經(jīng)相當(dāng)廣泛，已經(jīng)涵蓋了公眾可能發(fā)生混淆的所有商品類別，超出類似商品的范圍，公眾不可能混淆，因此，將商品類似作為成立混淆的必要前提。這種理論預(yù)設(shè)，在商業(yè)規(guī)模普遍有限、跨界經(jīng)營(yíng)頗為少見(jiàn)的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，有其正當(dāng)性，但在經(jīng)濟(jì)模式發(fā)生巨變，大規(guī)模跨界、全方位經(jīng)營(yíng)成為大公司的常見(jiàn)經(jīng)營(yíng)方式的今天，就不再符合市場(chǎng)的實(shí)際狀況。各國(guó)主流觀點(diǎn)大多已經(jīng)認(rèn)可了跨類混淆的可能性，并將認(rèn)可（endorsement）關(guān)系的混淆也納入混淆的一種，即公眾雖然不認(rèn)為甲乙生產(chǎn)同樣的商品，但認(rèn)為兩者之間可能存在某種認(rèn)可關(guān)系，如許可協(xié)議、質(zhì)量監(jiān)控、投資等關(guān)系，從而購(gòu)買(mǎi)。
2.區(qū)域性
地域性可分為國(guó)內(nèi)和國(guó)際兩種情形，本文分別以區(qū)域性和國(guó)別性概括。
就一國(guó)范圍之內(nèi)而言，反假冒制度并非授予專有權(quán)的制度，而是一種禁止性制度，是對(duì)假冒這種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的禁止。反假冒救濟(jì)完全著眼于市場(chǎng)上的真實(shí)狀況，其救濟(jì)的地域范圍，取決于出現(xiàn)假冒的地域范圍，有可能范圍很有限（原告聲譽(yù)所及地域范圍較小），也有可能范圍廣闊，甚至及于全國(guó)（原告聲譽(yù)及于全國(guó)范圍）。也就是說(shuō)，反假冒救濟(jì)并非一種天然的全國(guó)性權(quán)利，其僅限于原告聲譽(yù)所及地域，超出該地域范圍之外，公眾不可能發(fā)生誤認(rèn)，也就無(wú)假冒救濟(jì)之必要。雖然很多論著都以“使用地域”表達(dá)反假冒救濟(jì)的地域范圍，但真正重要的應(yīng)該是聲譽(yù)所及地域：即使原告商品只存在于某一地域，只要其聲譽(yù)覆蓋全國(guó)，也能在全國(guó)范圍內(nèi)禁止他人會(huì)引起公眾誤認(rèn)的使用。
3.國(guó)別性
就國(guó)際情形而言，反假冒救濟(jì)能否無(wú)差別對(duì)待國(guó)外標(biāo)識(shí)？或者說(shuō)，那些在國(guó)外獲得了聲譽(yù)，但在國(guó)內(nèi)未使用也未注冊(cè)的商標(biāo)，能否直接禁止國(guó)內(nèi)的假冒行為，對(duì)此有頗多爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的主要來(lái)源，恰如商標(biāo)法中很多問(wèn)題的根源，在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)別性。盡管權(quán)威學(xué)者William Cornish認(rèn)為反假冒救濟(jì)應(yīng)該無(wú)差別適用于外國(guó)商標(biāo)，但他也同時(shí)承認(rèn)，這種觀點(diǎn)一直未被司法實(shí)踐完全接受。司法實(shí)踐中，問(wèn)題的關(guān)鍵往往在于是否存在國(guó)內(nèi)的損害，有法官堅(jiān)持認(rèn)為，外國(guó)商標(biāo)權(quán)人，要想得到反假冒救濟(jì)，必須證明至少在國(guó)內(nèi)有一名客戶，即在國(guó)內(nèi)造成了損害，否則，無(wú)法僅僅因?yàn)楸桓媸褂昧嗽嬖趪?guó)外的有商譽(yù)的商標(biāo)，就予以禁止。
因此，目前外國(guó)商標(biāo)在英國(guó)能夠獲得的確定救濟(jì)，仍是來(lái)自公約的馳名商標(biāo)制度。英國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定，要求英國(guó)國(guó)內(nèi)公眾對(duì)其具有“實(shí)質(zhì)程度的認(rèn)知（a substantial degree of recognition）”，這雖然并非德國(guó)那樣的明確數(shù)量化門(mén)檻，但比一般反假冒救濟(jì)的門(mén)檻要高。英國(guó)反假冒制度對(duì)外國(guó)商標(biāo)的這種態(tài)度，同樣存在于美國(guó)。
（四）反假冒制度與注冊(cè)制度的關(guān)系
英國(guó)在確立注冊(cè)程序之后，一度對(duì)注冊(cè)商標(biāo)制度是否應(yīng)完全取代原有的反假冒制度頗有疑問(wèn)和爭(zhēng)論，但在司法實(shí)踐中，大多數(shù)法官認(rèn)為不能對(duì)未注冊(cè)標(biāo)識(shí)被他人假冒的現(xiàn)象聽(tīng)之任之，傾向于仍以反假冒制度對(duì)未注冊(cè)的標(biāo)識(shí)給予救濟(jì)。因此，在建立注冊(cè)體系后，英國(guó)的商標(biāo)制度實(shí)際上包括兩大部分，一是注冊(cè)制度，二是反假冒制度，兩制度并行不悖，互不取代，由當(dāng)事人自行選擇適用。
值得注意的是，這兩套制度并未按照注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)劃分各自適用范圍。準(zhǔn)確地說(shuō)，是在建立了注冊(cè)制度之后，反假冒制度并未將注冊(cè)商標(biāo)排除出自己的救濟(jì)范圍。當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)因權(quán)利的諸多限制而無(wú)法以注冊(cè)商標(biāo)權(quán)獲得救濟(jì)時(shí)，只要滿足了相關(guān)要件，仍然可以獲得反假冒救濟(jì)。?反假冒制度是獨(dú)立于注冊(cè)商標(biāo)制度之外的一種制度，是否已經(jīng)將商標(biāo)注冊(cè)，甚至是否有資格獲得注冊(cè)，對(duì)反假冒救濟(jì)不發(fā)生影響。比如已經(jīng)被認(rèn)定通用化了的標(biāo)識(shí)，如果他人的使用還是會(huì)導(dǎo)致公眾的誤認(rèn)，仍可獲得反假冒救濟(jì)；?或者由于不滿足注冊(cè)條件而無(wú)法獲得注冊(cè)商標(biāo)，仍可能禁止他人的假冒行為，比如，商品外觀在英國(guó)歷史上曾被排除出注冊(cè)范圍，但當(dāng)時(shí)仍可以獲得反假冒救濟(jì)。?因此，注冊(cè)商標(biāo)制度授予的保護(hù)未必“強(qiáng)”于反假冒救濟(jì)。
反假冒制度的存在，并不會(huì)削弱注冊(cè)制度的價(jià)值。因?yàn)榉醇倜爸贫炔⒉皇谟璐_定的積極權(quán)利，而只是對(duì)市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的禁止。由于商業(yè)標(biāo)記在市場(chǎng)上的實(shí)際使用和知名狀態(tài)會(huì)隨著商業(yè)活動(dòng)而變化，反假冒救濟(jì)也處于變動(dòng)狀態(tài)。曾經(jīng)獲得過(guò)反假冒救濟(jì)，不意味著現(xiàn)在仍可獲得此項(xiàng)救濟(jì)，因?yàn)樯虡?biāo)可能已經(jīng)喪失了其市場(chǎng)聲譽(yù)，不再有被假冒的可能。反假冒救濟(jì)的地域范圍也不確定，既有可能是一種狹小地域內(nèi)的救濟(jì)，也有可能是全國(guó)范圍內(nèi)的救濟(jì)，完全取決于其聲譽(yù)所及的范圍。反假冒制度不能滿足企業(yè)對(duì)其商業(yè)標(biāo)識(shí)確定性、較大范圍作為財(cái)產(chǎn)專有的需要。即使在提供了廣泛的反假冒救濟(jì)的國(guó)家，企業(yè)仍然需要一個(gè)注冊(cè)授權(quán)制度滿足上述需要。這也是一直擁有強(qiáng)大的反假冒制度的英國(guó)，仍會(huì)在1875年建立起商標(biāo)注冊(cè)制度的原因。

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認(rèn)識(shí)反假冒制度