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（一）必須是商標(biāo)權(quán)人的使用或者在商標(biāo)權(quán)利人的統(tǒng)一后者授權(quán)下的使用
單純?cè)S可、轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的行為不能視為注冊(cè)商標(biāo)的商業(yè)性使用。在“GNC”案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為“這些行為僅是許可人或者轉(zhuǎn)讓人與被許可或者受讓人之間的行為，不具有面向消費(fèi)者昭示商標(biāo)的識(shí)別功能，因此商標(biāo)權(quán)人對(duì)涉案商標(biāo)的許可他人使用以及其后的轉(zhuǎn)讓行為均不屬于商標(biāo)的使用。”①
無權(quán)使用者的使用是否屬于注冊(cè)商標(biāo)的使用，這種情形主要出現(xiàn)在注冊(cè)商標(biāo)撤銷程序中，如果商標(biāo)權(quán)人說服無權(quán)使用者與自己達(dá)成了許可協(xié)議，商標(biāo)局是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無權(quán)使用者的使用屬于商標(biāo)權(quán)人的使用，從而不再撤銷其注冊(cè)商標(biāo)？實(shí)踐中，“康王”案件中，云南滇紅公司許可昆明滇紅公司使用涉案商標(biāo)“康王”的行為，就屬于違反和原注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人康麗雅公司之間的許可合同的約定范圍許可第三人使用注冊(cè)商標(biāo)而發(fā)生的無權(quán)使用。北京市第一中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院都認(rèn)為無權(quán)使用者的使用不屬于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)商標(biāo)的使用。
（二）必須是公開、真實(shí)、合法、規(guī)范的商業(yè)性使用
1．公開使用
公開使用是指商標(biāo)的使用并非內(nèi)部使用，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾為識(shí)別群體。商標(biāo)在公開的商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行了使用，尤其是在商業(yè)的流通領(lǐng)域及其相關(guān)領(lǐng)域有所使用，使得相關(guān)公眾能夠知曉商標(biāo)的存在。而內(nèi)部的使用，例如內(nèi)部辦公文具、標(biāo)示、辦公場(chǎng)所的logo等一般不宜認(rèn)為是公開使用。因此公開的使用，是以相關(guān)公眾為識(shí)別群體而知曉商標(biāo)的存在并且通過該商標(biāo)將不同的商標(biāo)和商品或者服務(wù)聯(lián)系起來，起到了商標(biāo)區(qū)分商品不同來源的功效，才能視為公開的使用。
2．真實(shí)使用
所謂商標(biāo)的真實(shí)使用，英國《商標(biāo)法》稱之為“善意使用”，德國學(xué)說上則稱之為“真實(shí)與嚴(yán)肅之使用”o，這是對(duì)商標(biāo)使用的主觀的要求，是指應(yīng)該在商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)的商品范圍內(nèi)實(shí)質(zhì)地和廣泛地進(jìn)行使用，而不是象征性、應(yīng)付性地使JIH。倘于注冊(cè)后，并未為善意之交易行為或使用之事實(shí)，如僅為避免商標(biāo)權(quán)因商標(biāo)之未使用或繼續(xù)使用而構(gòu)成被撤銷之事由而為小廣告，恐易招致商標(biāo)黃牛或商標(biāo)客等投機(jī)取巧之徒而妨礙他人之商標(biāo)使用抹殺商標(biāo)固有之功能。o而不足為了維持注冊(cè)商標(biāo)而應(yīng)付性、象征性地使用。以“商標(biāo)使用在商品上”作為直接證據(jù)認(rèn)定商標(biāo)使用的事實(shí)，這是國際商標(biāo)界的共識(shí)。在“華藝HUAYI及圖形”商標(biāo)撤銷案中，，北京市高級(jí)法院明確提出了這樣的要求，并岡注冊(cè)商標(biāo)所有人欠缺“商標(biāo)使用在商品上”的直接證據(jù)，判定其敗訴。
3．合法使用
關(guān)于何為合法使用，一直以來，都存在一定的爭議，一種觀點(diǎn)是商標(biāo)的使用如果沒有違反商標(biāo)法強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，就可定為合法使用，至于商標(biāo)使用過程中的其他違法行為，受其他法律的調(diào)整約束而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但并不影響商標(biāo)的使用界定為合法使用。另一種觀點(diǎn)是商標(biāo)的使用如果違法了法律法規(guī)，就應(yīng)當(dāng)判定為非法使用，不構(gòu)成合法使用。正如開始案例所涉及的，現(xiàn)在在理論實(shí)務(wù)界，更多的是采用第一種觀點(diǎn)。
4．規(guī)范使用
(1)必須在注冊(cè)指定的商品或服務(wù)上使用。
如果將注冊(cè)商標(biāo)使用在注冊(cè)時(shí)指定的商品或者服務(wù)之外，那么這種使用就不屬于商標(biāo)法所規(guī)定的注冊(cè)商標(biāo)的使用，不能產(chǎn)生維持商標(biāo)注冊(cè)的效力，即使使用的商品或服務(wù)與核定的商品或服務(wù)類似。在“GNC”商標(biāo)撤銷案中，GNC商標(biāo)核定使用的商品為第30類中的“非醫(yī)用營養(yǎng)魚油”，商標(biāo)所有人將該商標(biāo)使用于蜂蜜等蜜蜂產(chǎn)品上，第三人請(qǐng)求撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，北京高院認(rèn)為案件中GNC商標(biāo)的使用均是在蜂蜜等蜂產(chǎn)品上的使用，并非用在涉案商標(biāo)核定使用的商品——非醫(yī)用營養(yǎng)魚油上的使用，不屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，并因此撤銷北京市一中院的一審判決，一中院的判決是支持商評(píng)委作出的維持商標(biāo)注冊(cè)裁定。
一個(gè)商標(biāo)在多個(gè)商品或者服務(wù)類別上核定使用，在其指定的部分類別商品或者服務(wù)上的使用，是否可以被認(rèn)定為在其他類別商品或者服務(wù)上也盡到使用義務(wù)？在實(shí)踐中對(duì)于一個(gè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行多類注冊(cè)甚至全類注冊(cè)的情況時(shí)有發(fā)生，但是這些商標(biāo)權(quán)人并沒有真正想在多個(gè)或者所有的商品或者服務(wù)類別上使用該商標(biāo)，只是想避免被別人搭便車，起到類似于防御商標(biāo)的作用，但是我國并沒有防御商標(biāo)制度，所以理論上，不能因?yàn)樵谝活惿唐坊蛘叻?wù)上的使用就能被認(rèn)定為在其他類中也使用從而避免其他類中的商標(biāo)被撤銷。而且《商標(biāo)法實(shí)施條例》第41條也規(guī)定：“商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷注冊(cè)商標(biāo)，撤銷理由僅及于部分指定商品的，撤銷在該部分指定商品上使用的商標(biāo)注冊(cè)。”按照此規(guī)定，似乎也可以理解為在上述情形下，沒有實(shí)際使用到的商品或者服務(wù)類別上的商標(biāo)應(yīng)該不能算使用過，因此應(yīng)該被撤銷。學(xué)者對(duì)此則有不同的意見，有學(xué)者認(rèn)為，“這種狀況一方面大大增加了注冊(cè)機(jī)關(guān)的工作量，浪費(fèi)了納稅人的錢；另一方面嚴(yán)重妨礙了他人選擇和注冊(cè)商標(biāo)的自由，對(duì)提高國貨的商標(biāo)知名度卻沒有多少積極意義，從立法政策上講，應(yīng)該對(duì)此類行為進(jìn)行抑制”。《商標(biāo)法實(shí)施條例》第41條的規(guī)定體現(xiàn)了這種立法政策，應(yīng)予肯定。（!一但是也有人認(rèn)為不能一概而論，馳名商標(biāo)所有人持有的不同類別的相同或者近似商標(biāo)不適用未使用的撤銷原則。對(duì)連續(xù)三年不使用商標(biāo)撤銷權(quán)在馳名商標(biāo)中的限制使用，是防止他人濫用權(quán)利，正確執(zhí)行對(duì)馳名商標(biāo)給予的特殊保護(hù)的原則。鬯，對(duì)于以上兩種觀點(diǎn)，筆者更贊同前者，筆者認(rèn)為，馳名商標(biāo)制度本身，已經(jīng)賦予該商標(biāo)更多的權(quán)利來有效避免別人搭便車等行為，弛名商標(biāo)完全可以通過其被認(rèn)定為馳名的事實(shí)而得到跨類的保護(hù)，完全沒必要注冊(cè)那么多沒打算使用的商標(biāo)。而對(duì)于沒有使用的商標(biāo)，被撤銷，也不會(huì)影響到馳名商標(biāo)在該類商品或服務(wù)上的保護(hù)。實(shí)踐中，“北極星”曾為鐘表上的馳名商標(biāo)，商標(biāo)所自‘人在第6類“金屬建筑材料、鋼絲”等商品上注冊(cè)的第561008號(hào)“北極星”商標(biāo)因連續(xù)3年未使用而被撤銷。①
一個(gè)商標(biāo)如果在申請(qǐng)過程中指定在一類商品或服務(wù)中的多種商品或者服務(wù)上使用，如果僅在某種商品或者服務(wù)上使用，是否可以被認(rèn)定為在其他商品或者服務(wù)上也盡到使用義務(wù)？我國《商標(biāo)法》第20條的規(guī)定，采用的是“一標(biāo)一類”的注冊(cè)方法，即一個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)所指定的商品或者服務(wù)職能限于商品分類表中的一類，而不能指定多類商品或者服務(wù)。但是對(duì)于一類中，可以指定使用在多種商品或者服務(wù)J二。在此情況下，如果只在該類的一種商品或者服務(wù)上使用，能否被認(rèn)定為在同一類上的其他商品或服務(wù)上也已經(jīng)使用呢？理論上有不同的見解，有認(rèn)為可以，有認(rèn)為不可以，也有認(rèn)為不能一刀切。實(shí)踐中，“博奧BOAO及圖形”商標(biāo)撤銷案件中，商評(píng)委的意見就采取第三者觀點(diǎn)。②筆者認(rèn)為區(qū)分不同情形進(jìn)行處理比較合理。如果商標(biāo)已使用的商品或服務(wù)與其他同類上的其他未使用的商品或服務(wù)相類似，其他商品或服務(wù)上電認(rèn)定為使用比較合適，如果不類似，則不宜認(rèn)定為已經(jīng)使用。
(2)必須使用核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)
商標(biāo)權(quán)利人對(duì)商標(biāo)的使用必須依照核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)來使用，按照《商標(biāo)法》第51條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限，只有按照核準(zhǔn)注冊(cè)的圖形或者文字來對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用，才是商標(biāo)法意義上的使用。如果要改變商標(biāo)標(biāo)識(shí)，那么依照《商標(biāo)法》的規(guī)定，必須重新提出申請(qǐng)，如果自行改變注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的，按照《商標(biāo)法》第44條第1款的規(guī)定，也有可能被商標(biāo)局限期改正或者撤銷。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：自行改變注冊(cè)商標(biāo)，是指商標(biāo)注冊(cè)人或者被許可使用人在實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，擅自改變?cè)撋虡?biāo)的文字、圖形、字母、數(shù)字、立體形狀、顏色組合等，導(dǎo)致原注冊(cè)商標(biāo)的主要部分和顯著特征發(fā)生變化。改變后的標(biāo)志同原注冊(cè)商標(biāo)相比，易被認(rèn)為不具有同一性。按照上述標(biāo)準(zhǔn)，在連續(xù)三年不使用被撤銷的制度中，對(duì)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)不同的商標(biāo)進(jìn)行使用，一般是不能作為已經(jīng)使用商標(biāo)的證據(jù)的。但是如果這種改變，并沒有改變顯著性和主要部分，則應(yīng)該作為使用的證據(jù)。北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第6條也規(guī)定：實(shí)際使用的商標(biāo)未改變注冊(cè)商標(biāo)的顯著特征的，視為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用，否則，不能認(rèn)定是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用。
5．商業(yè)性使用
《商標(biāo)法》所講的商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中的使用，是指商標(biāo)或者說帶有商標(biāo)的商品在商業(yè)渠道中的使用，而不以最后商品買賣關(guān)系的實(shí)際發(fā)生為要件．因此，在商業(yè)渠道中的展覽、廣告都是商業(yè)使用。④當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為僅僅在廣告上使用注冊(cè)商標(biāo)，不能視為商標(biāo)使用行為。
（三）不使用的起算點(diǎn)
連續(xù)三年不使用是一個(gè)連續(xù)、不間斷的不使用狀態(tài)。對(duì)于不使用的時(shí)間起算點(diǎn)，理滄上曾存有兩種不同認(rèn)識(shí)：一種是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)自申清撤銷注冊(cè)商標(biāo)之日起算，向前推算3年，一種是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人主張起算點(diǎn)，只要在其主張的起算點(diǎn)往前推有存在一個(gè)連續(xù)3年不使用的狀態(tài)即可。筆者贊同前一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，撤銷連續(xù)三年不使用商標(biāo)制度的本意在于防止商標(biāo)閑置不用而浪費(fèi)，即使一個(gè)商標(biāo)之前存在過三年連續(xù)不使用的狀態(tài)，但是在商標(biāo)申請(qǐng)撤銷前已經(jīng)恢復(fù)使用，那么再對(duì)此類商標(biāo)予以撤銷就不符合制度的本意了。實(shí)踐中，商標(biāo)局和．商評(píng)委的觀點(diǎn)也是贊同前者，國家工商總局商標(biāo)局和商評(píng)委于2005年12月頒布的商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中明確規(guī)定：連續(xù)三年停止使用注冊(cè)商標(biāo)的時(shí)間起算，應(yīng)當(dāng)自申請(qǐng)人向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)之日起，向前推算三年。最高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長孔祥俊也贊同此觀點(diǎn)。
（四）商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷的主體和程序
《商標(biāo)法實(shí)施條例》第39條第1款規(guī)定：“有商標(biāo)法第四十四條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令商標(biāo)注冊(cè)人限期改正；拒不改正的，報(bào)請(qǐng)商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。”
第2款規(guī)定：“有商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)行為的，任何人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，并說明有關(guān)情況。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)注冊(cè)人，限其自收到通知之日起2個(gè)月內(nèi)提交該商標(biāo)在撤銷申請(qǐng)?zhí)岢銮笆褂玫淖C據(jù)材料或者說明不使月J的正當(dāng)理由；期滿不提供使用的證據(jù)材料或者證據(jù)材料無效并沒有正當(dāng)理由的，由商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。”
按照上述商標(biāo)法律的規(guī)定，商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷程序．的啟動(dòng)主體并沒有限制，任何人都可以提出申請(qǐng)，另外，商標(biāo)局也可以依職權(quán)啟動(dòng)。
程序方面，《商標(biāo)法》也有相應(yīng)規(guī)定，《商標(biāo)法》第49條規(guī)定：“對(duì)商標(biāo)局撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定，當(dāng)事人不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申清復(fù)審，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出決定，并書面通知申請(qǐng)人。當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。”
（五）法律效果
關(guān)于商標(biāo)連續(xù)三年不使用的后果，存在著不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《商標(biāo)法》第44條規(guī)定：“使用注冊(cè)商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。”按照上述規(guī)定，商標(biāo)連續(xù)三年不使用，并不一定被撤銷，也有可能被責(zé)令限期修正；而另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第39條規(guī)定：“不能提供使用的證據(jù)材料或者證據(jù)材料無效并沒有正當(dāng)理由的，由商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。”按照該條例規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用，將直接被撤銷，沒有責(zé)令改正的處理方式。而且，從立法目的看，該條款是為了促使商標(biāo)權(quán)人真實(shí)使用商標(biāo)，如果他人申請(qǐng)撤銷時(shí)該商標(biāo)已經(jīng)連續(xù)三年停止使用且處于不使用狀態(tài)，還采用責(zé)令限期改正的方式，則立法目的的實(shí)現(xiàn)將大打折扣。①但是，筆者認(rèn)為，按照《商標(biāo)法》第44條的規(guī)定，由商標(biāo)局根據(jù)具體的情況采用責(zé)令限期改正或者直接撤銷注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)該是一種比較合理的做法。
（六）不使用的抗辯理由
并不是所有沒有使用的注冊(cè)商標(biāo)被提起連續(xù)三年停止使用撤銷程序后都會(huì)被撤銷。如果注冊(cè)人能夠說明該商標(biāo)不使用的正當(dāng)理由，該商標(biāo)仍然可以被維持有效。那么，什么是不使用的正當(dāng)理由呢？實(shí)踐中，法院認(rèn)為未使用商標(biāo)的iE當(dāng)理由是指不可抗力、因政府政策性限制停止使用、因破產(chǎn)清算停止使用或其他不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊(cè)人的正當(dāng)事由。

標(biāo)簽：廣東晉中孝感臨沂衡陽南通澳門洛陽

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商標(biāo)連續(xù)三年不使用的認(rèn)定