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未注冊商標在我國的法律地位

1983年頒布的《商標法》奠定了我國在商標保護上采取的絕對注冊保護原則，即對注冊商標依法給予保護，對未注冊商標則一概不予保護。2001年修改后的《商標法》雖然摒棄了原先的絕對注冊保護原則，給予在先使用的未注冊商標以一定條件下的保護，但是此番修改對未注冊商標的保護非常有限。
修改后的《商標法》和《商標法實施細則》與使用在先的未注冊商標有關的法條非常有限。具體包括如下法條，《商標法》第9條規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”《商標法》第13條規定：“就相同或類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者對不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”《商標法》第29條規定：“兩個或者兩個以上的商標注冊人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”《商標法》第31條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影Ⅱ向的商標。”按照目前我國商標的立法，我們可以得出，我國在立法當中，對于未注冊商標是作了三種類型的劃分，即未注冊的馳名商標、有一定影響的未注冊商標和一般的未注冊商標。對于未注冊的馳名商標，我國的商標立法適應人世的要求，按照《巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協議》的要求，給予了該商標的所有權人在同一或者類似商品上的商標專用權·對抗別人在這些商品上用相同或類似的商標來進行申請和使用。對于有一定影響的未注冊商標，法律也給予其使用者一定條件下的權利，即當別人以不正當手段來搶注該商標時，未注冊商標的使用者可以以此來進行抗辯，請求主管部門撤銷商標注冊或者駁回商標注冊申請。而對于一般的未注冊商標，《商標法》只給予了非常有限的申請優先權。
由于規范未注冊商標的條文有限，所以關于未注冊商標，特別是關于一般的未注冊商標在我國的法律地位及其相關問題是有爭議的。有人認為，對于一般的未注冊商標，其使用者是享有一定的民事權利的，因為使用者可以對其進行一定的占有、使用、收益和處分。我國商標法》規定是否申請注冊，由申請人自己決定，自愿注冊原則就決定了使用未注冊商標是合法的，所以因使用而取得的未注冊商標使用權也是《商標法》賦予的一項權利。盡管這種使用權不能等同于依法注冊取得的商標專用權，但不能因為該權利沒有依法注冊，就否認其權利的存在。商標權不等同于商標專用權，后者僅僅是前者的一個組成部分。而有人則持相反態度，堅持一般的未注冊商標，其使用者雖然在一定程度上可以使用該商標，但是該使用構不成權利，由于商標作為一種區別商品或者服務的提供者的信息或符號，本身不可被占有，因此，對商標的權利不能通過對商標的占有或者自行利用體現出來，只有通過與他人的對抗關系體現出來。涉及知識產權問題，判斷有無權利釣標準不在于權利人的作為與不作為，而在于法律是否規定了救濟。兒法律有救濟的，即有權利；凡法律沒有救濟的，即無權利可言。《商標法》并未對在相同或類似商品上使用相同或近似商標的行為向未注冊商標的使用人提供任何形式的法律救濟，單憑無任何對抗的使用不能說明權利的存在。①即便是有一定影響的未注冊商標，其使用者也是沒有民事權利的，而僅僅是使用者在一定條件下主張撤銷別人商標或者主張駁回別人商標申請的一種抗辯理由，該抗辯理由并不是權利，其性質比較接近法律規定給當事人的某種利益。②理論界的爭鳴主要是因為現有立法中出現的模糊所造成的，這種爭鳴的焦點問題需要通過立法的完善來解決，當然，這種爭鳴也有助于推動立法的完善。

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