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商標侵權判定必須進行比對

根據《商標法》第57條第1、2項的規定，存在以下幾種情形：一是相同商品相同商標；二是相同商品近似商標；三是類似商品相同商標，四是類似商品近似商標。不管是相同或類似商品，還是相同或近似商標，均需要進行比對才能得出結論。
1.關于商品是否相同或類似的認定。關于相同商品的認定。商標法意義上的商品相同是指注冊商標核定使用的類別相同。也即商標所有人經核準使用的商品類別，即使其尚未在有些商品上實際使用該注冊商標，他人在同類商品上使用相同或近似的商標的，不影響在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標的認定。比如注冊類別的商品中含有衣服、帽子、鞋子等，商標權人僅使用商標生產了衣服，被控侵權商品是帽子，不影響商品相同的認定。這種認識源于法律已為商標注冊人預留了權利空間，該空間不因存在未用而喪失。①關于類似商品的認定。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款及第12條的規定②，應結合案件具體情況，根據商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面是否相同，或者相關公眾是否認定其存在特定聯系、容易造成混淆，判斷是否類似。
2.關于商標是否相同或近似的認定。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定③，比對是以相關公眾的一般注意力為標準，既要整體比對也要隔離比對，同時考慮知名度和顯著性。比對的時候需要注意兩點：一是比對是將被控侵權標識與注冊商標進行比對而非正品進行比對，也即比對對象是注冊商標或者說是商標注冊證上的商標。這也是上面相同商品里提到的商標相同應是注冊商標核定使用的類別相同的原因。當然，有一種例外，如果被控侵權商品完全仿冒正品，則需要拿出正品與被控侵權商品進行比對，從而確定被控侵權商品系仿冒商品而非正品。二是相關公眾不是所有公眾。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定①，相關公眾是指具有一般的社會和生活經驗、中等的智力水平和認識能力等的相關領域的普通公眾，而不是該領域的專業人員，如具有高度的識別能力和謹慎習慣的人，也不是認知能力低于普通水平的人員，如粗心大意或者愚蠢的人。
主體明確了，方法知道了，怎么認定商標相同或近似呢？根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定②，商標近似，不僅是指被控侵權商標與他人注冊商標在外觀等方面相似，還意味著必須易于使相關公眾產生混淆，也稱為“混淆性近似”。換言之，商標構成要素近似只是一種物理意義上或者自然狀態上的近似，而商標近似是構成侵權的商標法意義上的近似，也即商標近似是構成市場混淆的商業標識近似。③可以說，商標近似=商標構成要素近似+混淆可能性。近似商標比對有三種情況，一種是比對的兩個商標均不具有較高的知名度，對比通常按照音、形、義等自然因素進行整體比對，這種相似更接近于商標構成要素近似；二是比對的兩個商標均具有旗鼓相當的較高的知名度，這種情況下比對時還應考慮商標實際使用背景等深度因素，尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標侵權。三是比對商標知名度懸殊，通常比對主要部分決定其相似性，而不采取整體比對。
3.近似商標比對需要審查商標的知名度。根據《商標法》第56條規定，商標權人只能在其核準注冊的類別上使用注冊商標。也即正常情況下，商標權人只能禁止他人在該商標核準注冊類別相同的商品上使用相同商標。但是根據第57條第2項的規定，商標權人有權禁止他人在與該商標核準注冊類別相同或類似的商品上使用相同或近似標識，原因就是考慮到商標的知名度。商標知名度越高，近似商標認定的范圍越廣，其獲得保護的力度也更大。當商標達到馳名的情況下，其甚至可以突破相同或類似商品而給予跨類保護。所以在判定是否構成“混淆性近似”的時候，必須考慮商標的知名度大小。商標知名度，需要原告舉證，相關證據包括商標持續使用時間，宣傳方式及時間、投入的資金和地域范圍，獲得的市場聲譽及受保護的證據等等。但需要說明的是，商標知名度大小只影響商標保護范圍的大小，或者說保護力度的大小，不影響是不是應該予以保護。新注冊商標，即使沒有知名度，也應該予以保護，只是保護范圍可能局限于相同商品相同商標，但并不代表不保護。這是因為，根據《商標法》第8條和第11條的規定，商標主要功能是“識別”功能，公眾看到商標后就能知道這是某個主體而非其他主體提供的，也即能夠讓公眾將商標與某商品或商品的提供者建立穩定的聯系。當然，商標的標識功能只是限于指示同一商標的商品具有同樣的商業來源，而并不要求消費者一定知道生產經營者的具體名稱。這樣認定，是將新注冊商標、未注冊但有一定影響的商標放置到了同樣的保護起跑線上。

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