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注冊商標專用權受法律保護，法律規定了多種商標侵權行為，每種侵權行為的構成都有其法律依據?！霸谕环N或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾”的行為是《商標法實施條例》第五十條明文規定的商標侵權行為。該類侵權行為的構成要件是什么，筆者以近期代理的“咬咬樂”商標侵權糾紛案件為例對此略表淺見。
該案的基本案情是：某甲公司于2010年1月15日申請將“咬咬樂”中文加圖形商標注冊于第10類商品上，使用的商品包括奶瓶、嬰兒咀嚼器、嬰兒喂食器等。2011年2月28日，該申請被核準。但是，某甲公司并未使用過該商標，而是一直都生產和銷售一系列“某某親”牌嬰兒咀嚼器，將該系列嬰兒咀嚼器冠名為“咬咬樂”和“營養咬咬樂”，并在公司網站以及網絡上推廣宣傳，聲稱：“咬咬樂是一新概念專利產品，該產品獲得國家發明專利證書，獲得香港工業獎。”另外，在2010年1月15日某甲公司申請注冊案涉商標之前，已有包括某甲公司在內的數人，向國家知識產權局申請過以“咬咬樂”為名稱的產品專利。市場上有數十個嬰童用品品牌將其嬰兒咀嚼器冠名為“咬咬樂”，多個母嬰主題網站上，媽媽們在交流育嬰經驗時用“咬咬樂”稱呼一類嬰兒咀嚼器。某乙公司生產一種嬰兒咀嚼器產品，在產品包裝上標注產品名稱為“響鈴咬咬樂”，同時，標注了自己的注冊商標。
2013年5月，某甲公司向工商行政管理部門投訴，主張某乙公司的行為侵犯了其商標權，要求行政查處。其后，在某乙公司提起確認不侵權之訴后，某甲公司向人民法院提起侵權之訴，訴請確認某乙公司使用“響鈴咬咬樂”的行為侵犯了其注冊商標專用權，并判令某乙公司停止生產銷售侵權產品的行為，賠償某甲公司經濟損失及維權費用共人民幣50萬元。
本案中，某乙公司將“響鈴咬咬樂”用作商品名稱是否構成對某甲公司商標權的侵犯呢？根據《商標法實施條例》第五十條的規定，應該從以下幾個方面來進行判定，其一，使用“響鈴咬咬樂”作為商品名稱的商品與“咬咬樂”商標所核準注冊的商品是否相同或者相類似；其二，用作商品名稱的“響鈴咬咬樂”與注冊商標“咬咬樂”是否構成近似；其三，這種使用是否誤導公眾。在審理過程中，雙方當事人對各自的商品屬于相同商品均無異議，對用作商品名稱的“響鈴咬咬樂”與注冊商標“咬咬樂”是否構成近似有不同的看法，對是否會誤導公眾更是各執一詞。
對于商業標志是否相近似的判斷，首先，根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規定，判斷是否構成《商標法》第五十二條第（一）項的商標近似，除了要將被控侵權的商業標志與某甲公司的注冊商標進行文字字形、讀音、含義、構圖及顏色、整體結構等方面的近似性比較之外，還必須對這種近似是否會使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與某甲公司的注冊商標的商品有特定聯系進行判斷，只有這兩個方面條件均成就的情況下，才能認定構成近似。本案中，某乙公司所使用“響鈴咬咬樂”與案涉的組合商標在整體結構上不構成近似，更由于某甲公司的注冊商標并未實際使用過而不會使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與某甲公司的注冊商標的商品有特定聯系。因此，二者之間不構成近似。其次，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：“判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蹲罡呷嗣穹ㄔ褐R產權案件年度報告（2009）》、《最高人民法院知識產權案件年度報告（2010）》中也多次指出，判斷商標近似時應考慮注冊商標的顯著性和知名度等因素。判斷侵權意義上的商標近似，除要比較相關商標在字形、讀音、含義等構成要素上的近似性外，還應關注是否足以造成市場混淆，因此，應考慮相關商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖、對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。最高人民法院在年度報告中列舉的案件中適用了上述司法解釋，認定被控侵權商標與原告的注冊商標不構成近似。本案中，某甲公司的注冊商標既不具顯著性也沒有知名度，因此，在判斷“響鈴咬咬樂”與之是否構成近似時應當適用上述司法解釋，認定二者間不構成近似。
對于是否誤導公眾的問題，可從兩個層面去判定：其一，是否已經存有誤導公眾的事實；其二，是否存在誤導公眾的可能。如果已經存有誤導公眾的事實，則無須再分析判定是否存在誤導公眾的可能性。
某乙公司提交了大量的證據證實，無論是包括生產商和銷售商在內的業界經營者還是作為該類產品主要消費者的媽媽們均能清楚分辨某甲公司和某乙公司的產品，沒有將某乙公司的產品誤認為是某甲公司所生產銷售，也沒有誤認為某乙公司的產品與某甲公司有關聯。因此，至今某乙公司的行為并未造成誤導公眾的后果，也就是說，不存在誤導公眾的事實。那么，分析判定某乙公司的行為是否存在誤導公眾的可能性成為本案的核心問題。
在認定是否會導致“誤導公眾”的可能性的判斷原則上，雖然沒有明確的法條規定，但是，無論是從法理上來說還是從司法指導意見來看，都應該比照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規定，即除了應以相關公眾的一般注意力為標準在隔離狀態下進行整體比對和商標主要部分的比對之外，還應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。最高人民法院在近幾年的《最高人民法院知識產權案件年度報告》中也反復指出，商標侵權原則上要以存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性為基礎；判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時，應該考慮商標的顯著性、知名度和是否有不正當意圖等因素。判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時，必須要考慮涉案注冊商標的顯著性，特別是其知名度。
從最高人民法院的司法解釋和指導意見可見，請求保護注冊商標的顯著性和知名度是在判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時必須考慮的因素。近年的《最高人民法院知識產權案件年度報告》中，也連續出現了許多因為請求保護的注冊商標顯著性弱或者未實際使用不具知名度而認定被控行為不構成侵權的判例。如（2011）民申字第222號，山東齊魯眾合科技有限公司與齊魯證券有限公司南京太平南路證券營業部關于第1603776號“齊魯”商標侵權糾紛案；（2010）民提字第27號，湖南省華光機械實業有限公司、湖南省嘉禾縣華光鋼鋤廠與湖南省嘉禾縣鍛造廠、郴州市伊斯達實業有限責任公司關于第1641855號“雉雞”中文文字和雞圖案組合商標侵權糾紛案；（2007）民三監字第37 -1號，瀘州千年酒業有限公司、四川諸葛釀酒有限公司、四川諸葛亮酒業有限公司與四川江口醇酒業（集團）有限公司關于“諸葛亮”商標侵權糾紛案；（2008）民提字第52號，云南城投置業股份有限公司與山東泰和世紀投資有限公司、濟南紅河飲料制劑經營部關于“紅河”商標侵權糾紛案。
除此之外，還有許多的商標侵權案件判例，人民法院在認定被控侵權行為是否存有造成相關公眾混淆、誤認的可能性時，都因為充分考慮了申請保護注冊商標的顯著性和知名度而認定侵權行為不成立。相反，在認定侵權行為成立的案例中，多是因為申請保護注冊商標具有較高的知名度，從而認定被控侵權行為會造成相關公眾混淆和誤認，進而認定侵權成立。
眾多的案例說明，申請保護注冊商標的顯著性和知名度是判斷被控侵權行為是否造成“誤導公眾”后果的重要因素。
毋庸置疑，本案也應當按照相關法律規定，在判定某乙公司將“響鈴咬咬樂”作為商品名稱使用是否會造成“誤導公眾”的可能性時，充分考慮案涉商標的顯著性和知名度。
根據相關證據，早在案涉商標被核準注冊甚至案涉商標申請注冊之前，包括某甲公司在內的嬰幼兒用品業者已經將“咬咬樂”用作一種嬰幼兒咀嚼器的商品名稱，無論是在專利申請文件中還是在產品包裝上都將這種嬰幼兒咀嚼器的名稱冠名為“咬咬樂”。眾多消費者也都已經用“咬咬樂”來稱呼和指代這種嬰幼兒咀嚼器。雖然案涉商標通過了注冊核準，成為了注冊商標，但是，由于某甲公司仍然長期將“咬咬樂”作為產品名稱使用并廣為宣傳。同時，市場上也出現了各種品牌的“咬咬樂”，全國范圍內的消費者都以“咬咬樂”來稱呼這種嬰幼兒咀嚼器等諸多原因導致“咬咬樂”被進一步淡化，即便還不能認定“咬咬樂”已經成為一種嬰幼兒咀嚼器的約定俗成的通用名稱，但該商標的顯著性極弱應該是不爭的事實。
同時，某甲公司雖然在其產品上使用了“咬咬樂”或者“營養咬咬樂”字樣，但是顯然，該等使用是將其作為商品名稱使用，而非使用注冊商標，結合某甲公司宣傳“咬咬樂”是專利產品，曾獲得過香港工業獎等事實，完全可以認定某乙公司在主張權利之前從未使用過案涉商標，即案涉商標不具知名度。
在這樣的前提下，如果僅僅將某乙公司商品名稱中的“咬咬樂”三字與案涉商標“咬咬樂”三字的字樣進行對比，就得出“易使相關公眾對商品來源產生誤認”的結論，無疑是武斷的，而且是與法律規定的原則相違背的。相關公眾怎么可能將某乙公司的商品與一個從未見過的商標聯系在一起呢？這在邏輯上也是無論如何都講不過去的。
當然，在認定商標侵權是否成立時，還應當考慮到某乙公司將“咬咬樂”作為商品名稱的一部分使用并沒有要造成“誤導公眾”的主觀故意，某乙公司是在包括某甲公司在內的眾多嬰幼兒用品業者均將“咬咬樂”作為商品名稱使用，廣大消費者也用“咬咬樂”來稱呼這一類產品的情況下才“從眾”地使用“咬咬樂”這一商品名稱的。而且，案涉商標未經實際使用，未在市場上出現過，某乙公司不知道也不可能知道該商標的存在，不可能存有將該商標的中文文字作為商品名稱使用以達到混淆商品來源的主觀故意。因此，某乙公司的行為不構成對某甲公司商標權的侵害。
一審法院采納了代理人的意見，認定某乙公司的行為不構成對某甲公司商標權的侵害，駁回了某甲公司的全部訴訟請求。某甲公司不服判決上訴，二審法院維持了原判。
本案的判決結果使得對商標侵權的構成的認識更為清晰，也就是說，判斷將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用的行為是否構成商標侵權，除對文字的字形、讀音和含義，圖形的構圖和顏色，或者各構成要素的組合結構等方面進行對比判斷該作為商品名稱或商品裝潢使用的標志與主張權利的注冊商標是否相同或者近似之外，還應當充分考慮主張權利的商標的顯著性和知名度，以判斷是否存在造成誤導公眾的可能性。即便是在判斷被訴標志與主張權利的注冊商標是否構成近似時，也必須考慮案涉注冊商標的顯著程度和市場知名度。

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