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知識產(chǎn)權(quán)證明責(zé)任相關(guān)理論學(xué)說

1.證明責(zé)任的含義
在當代大陸法系國家中，德國的證據(jù)法理論研究比較系統(tǒng)全面。德國關(guān)于證明責(zé)任的理論，首先即明確地將證明責(zé)任分為行為意義上的責(zé)任（行為責(zé)任）和結(jié)果意義上的責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）。所謂行為意義上的責(zé)任，是指當事人為避免敗訴的風(fēng)險而負有提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責(zé)任，也稱主觀證明責(zé)任；而結(jié)果意義上的證明責(zé)任，是指對于事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的人承擔不利后果的責(zé)任，也稱客觀證明責(zé)任。證明責(zé)任包括應(yīng)由何方當事人負責(zé)提供證據(jù)，以及最終案件事實真?zhèn)尾幻鲿r何方當事人承擔不利后果這兩方面的內(nèi)容。
在英美證據(jù)法中，證明責(zé)任同樣也被分為提出證據(jù)責(zé)任（burden of producing evi-dence）和說服責(zé)任（burden of persuasion）兩項內(nèi)容。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第三百零一條首次以制定法的形式將證明責(zé)任區(qū)分為提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任，而其后的加拿大證據(jù)法則對此予以具體規(guī)定。該法第十二條規(guī)定：說服責(zé)任是指當事人承擔說服事實審理者，使之相信事實確實存在的義務(wù)；第十三條規(guī)定：提供證據(jù)責(zé)任是指當事人就某一事實存在提供足夠證據(jù)，使事實審理者加以審理的義務(wù)。
比較兩大法系證明責(zé)任的含義，大陸法系的行為責(zé)任與英美法上的提出證據(jù)責(zé)任基本相同，而結(jié)果責(zé)任與說服責(zé)任雖有不同之處，但在功能和效果上卻是類似的。因此可以說，無論是大陸法系還是英美法系，其證明責(zé)任都包括了行為上和結(jié)果上的兩層含義。
我國的證明責(zé)任的概念來自日本等大陸法系國家。在常怡教授主編的高等政法院校規(guī)劃教材《民事訴訟法學(xué)》（第六版）中給出的定義是：“證明責(zé)任，又稱舉證責(zé)任，其基本含義是：在民事訴訟中，應(yīng)當由當事人對其主張的事實提供證據(jù)并予以證明，若訴訟終結(jié)時根據(jù)全案證據(jù)仍不能判明當事人主張事實的真?zhèn)涡裕瑒t由該當事人承擔不利的訴訟后果。”該定義將舉證責(zé)任與證明責(zé)任作為統(tǒng)一概念使用，包含了行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任兩項內(nèi)容。
2.證明責(zé)任分配的主要學(xué)說
從證明責(zé)任的含義來看，設(shè)立證明責(zé)任制度的目的，是為了解決待證事實真?zhèn)尾幻鳌o法使法官形成內(nèi)心確信的情況下，應(yīng)當由誰承擔不利法律后果的問題。因此，如何確定當事人證明責(zé)任的分擔，將會直接影響案件的審理結(jié)果。合理確定證明責(zé)任的分配規(guī)則，是實現(xiàn)公正審判的前提和基礎(chǔ)。
一般認為，證明責(zé)任及其分配理論最早產(chǎn)生于古羅馬時期。羅馬法對此規(guī)定了兩大原則：一是原告應(yīng)負證明責(zé)任，二是主張者附舉證義務(wù)，否認者不負舉證的義務(wù)。上述原則后經(jīng)中世紀寺院法的演變，成為“原告就其訴訟原因的事實進行舉證，被告就其抗辯的要件事實進行舉證”的一般原則。20世紀以后，證明責(zé)任分配理論分別在德國、日本等大陸法系國家與英國、美國等英美法系國家得到了重大發(fā)展。當今在證明責(zé)任分配理論中，主要存在兩種學(xué)說，分別是在大陸法系國家普遍采用的法律要件分類說（規(guī)范說）和英美法系國家采用的實質(zhì)證明責(zé)任分配標準說（利益衡量說）。下面分別予以介紹。
（1）法律要件分類說（規(guī)范說）
該學(xué)說系德國學(xué)者羅森貝克所確立，其基本原則是：“主張權(quán)利存在的當事人應(yīng)當對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在之事實承擔證明責(zé)任；否認權(quán)利存在的當事人應(yīng)當對妨礙權(quán)利的法律要件、權(quán)利消滅的法律要件或權(quán)利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責(zé)任。”該學(xué)說在大陸法系國家被廣泛采用，在國內(nèi)也成為證明責(zé)任分配的通說。但長期的司法實踐表明，該學(xué)說也存在一些缺陷和不足，因此后來有學(xué)者提出“危險領(lǐng)域說”、“蓋然性說”等學(xué)說對其進行補充和完善。
（2）實質(zhì)證明責(zé)任分配標準說（利益衡量說）
英美法系國家對證明責(zé)任的分配原則上采用實質(zhì)標準，認為證明責(zé)任分配不存在法律的預(yù)先設(shè)定和統(tǒng)一標準，而是必須在綜合考慮若干分配要素、權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上作個別性對待。需要考慮的要素主要有：①政策（policy）；②公平（fairness）；③證據(jù)所持或證據(jù)距離（possession of proof）；④方便（convenience）；⑤蓋然性（possibili-ty）；⑥經(jīng)驗法則（ordinary human experience）；⑦請求變更現(xiàn)狀的當事人理應(yīng)承擔證明責(zé)任等。③實質(zhì)證明責(zé)任分配標準的優(yōu)點體現(xiàn)在適應(yīng)社會發(fā)展的需要，充分發(fā)揮法官的自由裁量，做到具體案件具體分析，以實現(xiàn)個案的公正處理；其缺點主要是缺乏安定性和可預(yù)測性，容易出現(xiàn)類似案件不同處理的情況。
可以說，大陸法系和英美法系在證明責(zé)任分配標準的立法模式上各有優(yōu)劣。隨著法律的發(fā)展和進步，兩大法系國家均對對方的證明責(zé)任分配規(guī)則予以部分吸納，使其更加完善。
3.證明標準問題
證明標準，是指法官基于認定事實的需要，借助證據(jù)以及有關(guān)證明方式在內(nèi)心深處所獲得的確信程度或者定案尺度。
在英美法系國家，民事訴訟和刑事訴訟分別有兩種證明標準。刑事訴訟的證明標準要“排除一切合理懷疑”，而民事訴訟的要求則低很多，一般為“蓋然性占優(yōu)勢”，也稱為優(yōu)勢證據(jù)原則。所謂蓋然性，是指事實存在的可能性而非必然性。當一事實主張被陪審團確信在證據(jù)上具有占優(yōu)勢的蓋然性，即存在的可能性大于不存在的可能性時，那么此項事實主張就被認定為真實。“蓋然性占優(yōu)勢”就是要具備較高的蓋然性，即從事物發(fā)展的高度概率中推定案情，評定證據(jù)，它以確認的事實結(jié)合其他合理性考慮為前提，是對擬證明案件事實的證據(jù)還達不到邏輯必然性條件下不得不使用的手段。
大陸法系國家則未區(qū)分民事訴訟與刑事訴訟，而是確立了一個相同的證明標準即“高度蓋然率”。在日常生活經(jīng)驗中，這種蓋然性要達到排除一切合理懷疑、接近必然發(fā)生的程度。在大陸法系國家，證明標準通常體現(xiàn)在以下內(nèi)容：（1）多數(shù)情況下，證明標準是法定標準，由法律預(yù)先規(guī)定，作為認定事實的尺度；（2）就職責(zé)來說，當事人的職責(zé)是向法官提供證據(jù)，而法官的職責(zé)是對證據(jù)進行判斷；（3）當案件證據(jù)的證明力達到法律規(guī)定的證明標準時，該證據(jù)所反映的案件事實可以成為法官進行裁判的事實依據(jù)，即證明標準起到的是訴訟證明尺度的作用。
證明標準在一定意義上起著決定證明責(zé)任如何適用的作用。對于行為意義上的證明責(zé)任而言，一方就待證事實的舉證達到了證明標準，則提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給另一方，由其就該待證事實不存在提供反證，即證明責(zé)任轉(zhuǎn)移。對結(jié)果意義上的證明責(zé)任而言，如果提出主張一方當事人的舉證未達到證明標準，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，則由承擔證明責(zé)任的當事人承擔敗訴的結(jié)果。因此，證明標準是與證明責(zé)任分配密切相關(guān)的重要問題，證明標準尺度的把握決定著證明責(zé)任的最終適用。從這個意義上說，證明責(zé)任規(guī)則中必然包括證明標準的確定。

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