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商標的本質(zhì)是什么（3）

商標的本質(zhì)是什么（3）最近幾年，有學(xué)者提出了“顯著性”觀點。該觀點認為，“顯著性”是商標的本質(zhì)要件并進而主張“顯著性受損”侵權(quán)認定標準。“顯著性”觀點雖然能夠解釋“商標淡化”理論，但也有相當(dāng)多的現(xiàn)實問題無法解釋：（1）現(xiàn)實商業(yè)中很多商標侵權(quán)行為并不會導(dǎo)致“顯著性”下降，反倒會提高被侵權(quán)商標的知名度，如微軟公司的Mi-crosoft操作系統(tǒng)、Microsoft Office等軟件商標、著作權(quán)被大量侵權(quán)后，成為了行業(yè)標準并占有了90％以上的市場。無疑，盜版、商標侵權(quán)行為提升了微軟公司Microsoft等商標在中國大陸的顯著性（知名度）。（2）在一定程度上解釋了“正向混淆”理論（知名度低的標識侵權(quán)知名度高的標識），但卻不能解釋“反向混淆”標準（知名度高的標識侵權(quán)知名度低的標識）。（3）也無法解釋商標的多樣性。商標有馳名、著名商標等顯著性很強的商標，也有剛剛開始使用時沒有顯著性或顯著性很弱的商標，如重慶的“冷酸靈”、廣州的“廣州酒家”、“OK”廣告貼、“customized life及圖”服裝，這些商標在剛剛投入市場時，他們因直接表明了商品、服務(wù)的屬性、功能，因為日常用語等原因沒有顯著性而不能獲得注冊；有些馳名商標在長期使用后，變成了商標通用名稱而逐漸喪失了顯著性，如“解百納”、“優(yōu)盤”。雖然它們的顯著性已經(jīng)很弱，但并不妨礙它們作為商標使用的現(xiàn)實。因此，有些商標是沒有顯著性的或顯著性很弱。很顯然，“顯著性”不應(yīng)該成為所有商標的本質(zhì)。（4）此外，該理論也無法解釋其他類型的商標侵權(quán)行為（如偷刻印章轉(zhuǎn)讓他人注冊商標行為、更換他人注冊商標標志行為），因為這些侵權(quán)行為與“顯著性”沒有直接的關(guān)系。
商標的本質(zhì)是什么？近幾十年來，伴隨著經(jīng)濟全球化和生產(chǎn)、經(jīng)營精細化，以產(chǎn)業(yè)鏈分工為前提的輕資產(chǎn)運營模式（OEM、ODM）為代表的新商業(yè)模式在全世界范圍內(nèi)得到了大量和廣泛的運用，以增強競爭力為手段的品牌打造也正在吸引著絕大多數(shù)購買者的眼球。在市場營銷人士的推動下，這些模式讓商標持有人與生產(chǎn)者、銷售者分離，購買者在這種模式下，最關(guān)心的是品牌（商標），對生產(chǎn)廠家、服務(wù)提供者并不十分關(guān)心，甚至不予以理會。在此背景下，市場營銷界對商標的本質(zhì)進行了別樣的闡述：國際著名的奧美廣告公司把品牌定義為“消費者與產(chǎn)品間的關(guān)系......消費者才是品牌的最后擁有者，品牌是消費者經(jīng)驗的總和”；大衛(wèi)?奧格威定義品牌為：“品牌是一種錯綜復(fù)雜的象征，它是品牌的本質(zhì)、名稱、包裝、價格、歷史、聲譽、廣告風(fēng)格的無形組合。品牌同時也因消費者對其使用的印象及自身的經(jīng)驗而有所界定”。商標與品牌雖然有區(qū)別，但上述對品牌的定義比較充分地說明了知名商標的一些特性：消費者、印象、競爭者以及獨特價值。
仔細分析上述各觀點，特別是考慮到現(xiàn)代市場競爭體系下商標的基本功能，我認為可以將商標定義為：商標是由圖形、文字、立體形狀、聲音、氣味等具有一定識別性元素組成的，是購買者（目標客戶）感知、記憶、識別商品、服務(wù)的一種印象載體，即商標的本質(zhì)是“購買者（目標客戶）感知、記憶、識別商品、服務(wù)的一種印象載體”。商標無非就是商品、服務(wù)提供者和購買者建立買賣（消費）關(guān)系的一種紐帶，或商品、服務(wù)購買者尋找、購買商品或服務(wù)的一種紐帶。無論哪種紐帶，商標都是介于商品（服務(wù)）與購買者中間的“印象載體”。劉春田教授認為“商標使用人的目的卻是要使特定商品與由符號構(gòu)成的特定標記之間建立起聯(lián)系，使客戶或消費者將該標記作為特定商品的標記。商標權(quán)要保護的正是這種商品與標記間的聯(lián)系”。上述定義與劉春田教授的這一觀點無疑是一致的。

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