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商標的顯著性和非功能性

商標的顯著性，是指商標能夠區別不同的商品或服務的出處。商標的非功能性，是指商標不能與商品或者服務本身的功能密切相關。《商標法》第9條規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別….”同時，《商標法》還規定以下商標標記不得獲得注冊：(1)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(2)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；(3)缺乏顯著特征的。可見，法律對商標的顯著性和非功能性都有規定。商標應當具有顯著性的原因是商標的作用是區分商品出處，使得商品提供者得以被識別，也使得消費者通過商標這一橋梁選定自己想購買的商品。缺乏顯著性的商標使得商標作用落空，對其保護喪失必要。商標應當具有非功能性的原因是，如果一個商標體現的是商品的功能，此商標和該類商品密不可分，對其提供保護將會對其他該類商品生產者造成嚴重不公。
需要注意的是，認定商標是否具有顯著性不能抽象地進行，即除了需要分析商標標記外，還需要看商標標記使用在何種商品或服務上，結合具體的商品和服務加以認定。由于使用商標的主體主要是相關公眾，認定商標是否有顯著性還需要站在這些公眾的立場，視其在特定的購物環境下是否可以通過商標標記識別商品來源。按照司法解釋，相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切聯系的其他經營者。營銷經營者可以視為廣義上的消費者。相關公眾也是社會大眾，其具有一般大眾的知識和能力，其來源于接觸到該商標的人群，而非特定地區，具有普遍性。商標的顯著性可以通過使用來獲得，一項商標標記本身沒有顯著性，但是在注冊前廣泛使用，消費者可以識別該商標的，該商標也具有顯著性。《商標法》第11條第2款規定的“......標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”體現的正是這一理念。此外，商標申請時缺乏顯著性被駁回，爾后商標申請人提起復審，但復審時商標經過使用又獲得顯著性的，應該依據復審時的情形確定商標的顯著性。判斷商標是否具有功能性大體有三個標準：(1)該標識是否為商品性質所獨有；(2)該標識是否為取得技術成果所必需；(3)該標識是否為形成商品實質性價值。一個標識如果具備上述標準之一即不能作為商標進行注冊，這對于三維標志和顏色標記尤為重要。D《商標法》第12條專門規定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。”但是，需要明確的是，認定商品是否具有顯著性以及非功能性沒有統一的標準，仍然應該在司法實踐中個案分析。

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