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商標(biāo)的顯著性和非功能性

商標(biāo)的顯著性，是指商標(biāo)能夠區(qū)別不同的商品或服務(wù)的出處。商標(biāo)的非功能性，是指商標(biāo)不能與商品或者服務(wù)本身的功能密切相關(guān)。《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別….”同時(shí)，《商標(biāo)法》還規(guī)定以下商標(biāo)標(biāo)記不得獲得注冊：(1)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；(2)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；(3)缺乏顯著特征的。可見，法律對商標(biāo)的顯著性和非功能性都有規(guī)定。商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性的原因是商標(biāo)的作用是區(qū)分商品出處，使得商品提供者得以被識別，也使得消費(fèi)者通過商標(biāo)這一橋梁選定自己想購買的商品。缺乏顯著性的商標(biāo)使得商標(biāo)作用落空，對其保護(hù)喪失必要。商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有非功能性的原因是，如果一個(gè)商標(biāo)體現(xiàn)的是商品的功能，此商標(biāo)和該類商品密不可分，對其提供保護(hù)將會(huì)對其他該類商品生產(chǎn)者造成嚴(yán)重不公。
需要注意的是，認(rèn)定商標(biāo)是否具有顯著性不能抽象地進(jìn)行，即除了需要分析商標(biāo)標(biāo)記外，還需要看商標(biāo)標(biāo)記使用在何種商品或服務(wù)上，結(jié)合具體的商品和服務(wù)加以認(rèn)定。由于使用商標(biāo)的主體主要是相關(guān)公眾，認(rèn)定商標(biāo)是否有顯著性還需要站在這些公眾的立場，視其在特定的購物環(huán)境下是否可以通過商標(biāo)標(biāo)記識別商品來源。按照司法解釋，相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切聯(lián)系的其他經(jīng)營者。營銷經(jīng)營者可以視為廣義上的消費(fèi)者。相關(guān)公眾也是社會(huì)大眾，其具有一般大眾的知識和能力，其來源于接觸到該商標(biāo)的人群，而非特定地區(qū)，具有普遍性。商標(biāo)的顯著性可以通過使用來獲得，一項(xiàng)商標(biāo)標(biāo)記本身沒有顯著性，但是在注冊前廣泛使用，消費(fèi)者可以識別該商標(biāo)的，該商標(biāo)也具有顯著性。《商標(biāo)法》第11條第2款規(guī)定的“......標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。”體現(xiàn)的正是這一理念。此外，商標(biāo)申請時(shí)缺乏顯著性被駁回，爾后商標(biāo)申請人提起復(fù)審，但復(fù)審時(shí)商標(biāo)經(jīng)過使用又獲得顯著性的，應(yīng)該依據(jù)復(fù)審時(shí)的情形確定商標(biāo)的顯著性。判斷商標(biāo)是否具有功能性大體有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：(1)該標(biāo)識是否為商品性質(zhì)所獨(dú)有；(2)該標(biāo)識是否為取得技術(shù)成果所必需；(3)該標(biāo)識是否為形成商品實(shí)質(zhì)性價(jià)值。一個(gè)標(biāo)識如果具備上述標(biāo)準(zhǔn)之一即不能作為商標(biāo)進(jìn)行注冊，這對于三維標(biāo)志和顏色標(biāo)記尤為重要。D《商標(biāo)法》第12條專門規(guī)定：“以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊。”但是，需要明確的是，認(rèn)定商品是否具有顯著性以及非功能性沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，仍然應(yīng)該在司法實(shí)踐中個(gè)案分析。

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