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在先使用商標的侵權抗辯

商標的價值及其識別功能的形成皆源于使用。我國實行自愿注冊原則,商標未經注冊亦可使用,但一般來說,使用并不產生商標專用權。商標專用權的產生從目前我國商標立法來看有兩種途徑:一是通過注冊產生,二是通過馳名產生。一個未注冊商標在達到馳名之前是不享有專用權的。我們知道,商標馳名非一日之功,在一個商標由普通商標漸進形成知名商標再到馳名商標有一個較長的培育過程,如果這個過程得不到有效維護,馳名商標就可能半途夭折。因此,保護在先使用已形成定商譽的商標,防止他人惡意搶注掠奪他人商譽的行為既是商業倫理的要求,也是實現國家競爭政策目標的需要。這也體現在我國《商標法》第31條和第41條中?！渡虡朔ā返?1條規定:“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標?！贝送?根據《商標法》第41條第2款之規定,對于不正當手段搶注他人在先使用并有一定影響的商標的,自商標注冊之日起5年內,商標所有人或利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。《商標法》上述規定體現了對在先使用商標一定程度的保護。由于商標法并未賦予在先使用者商標專用權,因此,先使用商標與注冊商標的沖突時有發生。在這些案件中,在先使用成為被控商標侵權人在面對注冊商標權人侵權指控時經常使用的抗辯理由。但綜觀類似案例的審理,被告的這一抗辯理由在已有判決中并非順利地都能獲得法院的支持。
類似的判決大致有三種情形。
第一種情形是,有的判決在說理部分盡管將在先使用的事實作為支撐不侵權判決的一個事實理由,但并非決定性理由如在“‘ CLIPMEI’注冊商標侵權糾紛案”中,一審法院一方面認可了被告廣東錦力電器有限公司在原告廖燕文獲得注冊商標專用權之前,已經在類似商品上使用了爭議商標,支持其在先使用的理由,另一方面又從被告使用在類似商品的商標與原告商標是否相同或近似來補充論證,并得出以下結論:“綜上所述錦力公司主張其在先使用的理由充足,且錦力公司的商標‘曼科 CLIPMEI’與廖燕文的注冊商標‘ CLIPMEI’不相同也不相似,故對廖燕文訴錦力公司侵犯其注冊商標專用權的請求應予以駁回?！?審理意見關于被告不構成侵權的兩個理由之間的論證前后矛盾,顯得有些顧此失彼。
第二種情形是,在更多的判決中,雖然存在被告在先使用的事實,但法院作出不侵權認定判決的依據卻不是先用的事實,而是繞開這一問題直接依據《商標法》第52條作出判決,看被告的商標使用行為是否構成該條所規定之“未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”商標侵權行為。如在“‘美得利’商標侵權糾紛案”中,二審江蘇省高級人民法院認為,立邦廊坊公司對“美得麗”文字的使用就其使用目的而言,是為了區分立邦旗下不同系列的產品,系商品名稱性的使用。本案中,立邦廊坊公司將“立邦”文字與“美得麗”文字并列使用,或使用“美得麗第二代”文字,同時標識立邦商標。而立邦商標本身享有較高知名度和廣泛影響力,已足以起到區分不同商品來源的作用。因此,普通消費者系主要依據立邦商標而非“美得麗”文字來對立邦系列產品進行識別。其在購買油漆或涂料產品時依據立邦商標能夠對立邦產品與其他廠商的產品加以區分。故立邦廊坊公司的使用方式,不會導致消費者的混淆和誤認,不構成商標侵權。
第三種情形是直接認定先使用者在原告商標獲得注冊后的使用行為構成侵權。如“‘家家’商標侵權糾紛案”和“‘美得利’商標侵權糾紛案”兩個案件的一審判決均體現了這一思路。在“‘家家’商標侵權糾紛案”中,一審法院認為,使用商標并不必然產生商標專用權利,商標只有經注冊方可受到法律保護。“家家”酒商標,經國家商標局注冊,依法受法律保護。汾酒公司在老傳統公司已經注冊“家家”商標的情況下,仍然在其北方牌白酒上使用“家家”酒名稱,侵犯了商標注冊人老傳統公司的專用權,其行為屬侵權,依法應承擔民事責任。在在先使用商標與注冊商標沖突的案件中,之所以出現類似案件判決結果大相徑庭的局面,與我國《商標法》現行規定對在先使用商標的保護狀況直接相關。我國《商標法》第31條、第41條雖體現了對在先使用商標的保護,但其規定僅僅是對在先使用者的程序性救濟,并未明確在先使用者在他人將其商標搶注后是否還有繼續使用的權利。也就是說,涉及在先使用商標的問題,根據我國現行商標法只有兩種處理方式:要么保障后注冊人利益,對其商標核準注冊或維持注冊;要么保障先使用者利益,對后注冊人的商標不予注冊或撤銷注冊,沒有中間道路,不涉及在先使用人與后注冊人共同使用商標的情況。因此,根據現行商標法,在先使用者未被明確賦予先用權的基礎上,以在先使用對抗他人侵權指控缺乏法律上的依據,這是造成上述判決前后矛盾的一個原因。一方面在先使用的事實使商標權人的指控缺乏道德基礎,另一方面依據在先使用的事實對抗商標權人的指控又缺乏充足的法律依據,這也是人民法院在審理類似案件所面臨的困惑。

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