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我國對有一定影響未注冊商標的保護有明確規定的條款是《商標法》第31條,該條規定:“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”同時,《商標法》第30條和第41條賦予了在先權利人對被搶注商標的異議權和撤銷申請權。
但是商標法在對有一定影響的未注冊商標所有人提供程序性權利的同時卻未對權利人的實體性權利作出規定。因此,留下兩個令人備感困惑的問題:一是在先使用有一定影響的商標被他人搶注后在爭議商標被撤銷之前,在先使用者繼續使用商標的行為是否構成侵權,即在先使用者是否有先用權—商標法對此并未明確。與此相關的另一問題是,如果在商標法修改中明確在先使用有一定影響商標的先用權,那么該商標權人在多大的范圍內享有權利——對此亦有待法律作出明確的回答。商標法存在的上述問題導致司法實踐中對在先使用有一定影響的未注冊商標的保護明顯缺乏依據。如在“廖燕文訴廣東錦力電器有限公司CLIPMEI’商標侵權糾紛案”中,盡管有證據證明廣東錦力電器有限公司對“ CLIPMEI”商標使用并形成一定影響在先,廖燕文對“ CLIPMEI”商標注冊在后,原審法院根據《商標法》第31條的規定認為錦力公司主張其在先使用的理由充足,予以采信。
接著又進一步從兩個商標的音、形、義進行比較,得出兩商標既不相同也不近似的結論。這一判決的表述存在前后矛盾、說理不足的問題。原告商標與被訴商標相同或近似應當是適用《商標法》第31條的前提,否則就沒有“搶注”或在先使用”之說。這時因為,如果兩個商標既不相同也不近似就不存在誰搶注的問題,也不存在承認在先使用與否的問題。審法院判決前后矛盾的表述在某種程度上體現了在適用《商標法》第31條上所存在的困惑。一方面,第31條體現了立法保護在先使用有一定影響商標的態度,具有在先使用的事實使被告繼續使用商標的行為亦符合商業倫理;另一方面,根據《商標法》的規定,在先使用并不意味著能夠繼續使用,這使得判決被告的行為不構成侵權又缺乏直接依據。在這個案件中,二審法院干脆回避了在先使用的問題,直接從商標的相似性來判斷被告的行為是否構成侵權,從而使判決避免再次陷于語義前后矛盾的誤區。

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