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商標法與專利法著作權法的異質性

在知識產權領域中,著作權法、專利法盡管與競爭法在促進競爭方面也存在殊途同歸的密切聯系,但在與競爭法的聯系方面,商標法與專利法、著作權法至少存在以下區別：
第一,由于著作權主體與專利權主體并不都是經營者,很多時候僅僅是一個產權人,因此,我們可以將專利法、著作權法理解為一種產權制度,這種產權制度在與競爭法的關系上與其他財產法并無不同,都應受競爭法的約束。與之相比較,商標權的主體則一定是經營者。盡管我國法律對商標申請人及商標經營者身份沒有直接要求,但《商標法》第44條對商標使用的規定以及《商標法實施條例》第3條對商標使用的解釋實際上暗含了對商標權人經營者身份的要求。或者說,商標注冊申請人在商標注冊之前可能還不是經營者,但在商標注冊后要對商標進行經營性的使用或許可他人進行這樣的使用。
第二,商標權起源于制止不正當競爭訴訟。易言之,在商標權出現之前,對商標的保護已經開始。對商標的保護是制止不正當競爭的應有之義,同時也是制止不正當競爭的重要內容也就是說,商標權源于制止不正當競爭,商標法的制度價值也將服務于反不正當競爭。通過對專利權和著作權的起源進行考察,我們發現,對兩者的保護是后于權利而存在的。專利權和著作權最初是以封建特權的形式出現的。據記載,1331年,英王愛德華三世曾授予佛蘭德的工藝師約翰?卡姆比在縫紉與染織技術方面的特權。1421年,意大利佛羅倫薩的建筑師布魯內來西被授予對其發明的“帶吊機的駁船”擁有3年的壟斷權。1602年,在“ Darcy v.Alin案”中,英國法院首次以判例形式保護了一項1598年被授予的專利權。(1據考證,世界上最早的關于版權的特許令產生于中國。在北宋時期,為保護《九經》的監本,朝廷曾下達“禁擅鐫”的命令,即禁止他人未經國子監許可刻印《九經》,這實質上賦予了國子監對《九經》的專有出版權。晩清出版的葉德輝所著《書林清話》還引述了宋代則官府榜文中對有違“不許復板”禁令所規定的“追板劈毀”等制裁措施。215世紀末,威尼斯共和國授予印刷商馮施貝葉在威尼斯享有為期5年的印刷出版的專有權。從現有文獻資料來看,尚未發現在以上特許權或“禁擅鐫”之類的禁令頒布之前發生的關于保護著作權或專利權的判例的記載。
第三,專利法和著作權法所保護的是一種智力成果。這種智力成果與創造者的智力勞動直接相關,是對其為技術或作品所投入的智力勞動和投資的一種制度回報。當然,這種制度回報也是基于一定的實用主義哲學,那就是通過制度構建一種激勵機制,使智力創造者有足夠的動力進行再創造,產生更多更好的技術和作品,以此促進科學技術的進步和文化事業的繁榮。商標法所保護的并不是智力成果,從這一點來說,商標法與專利法、著作權法之間存在質的區別。商標法所保護的是商標商品經營者在經營過程中積累的競爭優勢,這種競爭優勢也可理解為消費者的注意力。確立商標權的目的是在法律上得以排除其他經營者對這種競爭優勢的利用。因此,從實用主義哲學來說,構建商標制度的目的是確立競爭秩序——通過在商標領域明確正當競爭的內涵來制止不正當競爭。因為不正當競爭的主要表現形態就是借用他人商譽,借用他人商譽的表現形態通常體現為借用他人商標、商號、商品裝潢等,但最主要的表現形式就是仿冒他人商標。在英美法系國家,商標保護是從假冒訴訟開始的,在大量的關于仿冒商標的不正當競爭訴訟中,法院積累了審理類似案例的豐富經驗。時間一久,立法者將這些經驗和成果通過成文法體現出來,就形成了商標法這樣一部專門法。可以說,從商標權產生的源頭來看,商標權產生的實質是法律對一種已然形成的競爭關系的確認,而專利權、著作權是法律對一種已然形成的智力成果權屬的確認。

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